长期以来，市场监管领域的执法中，围绕行政处罚裁量条款如何解释和适用，存在诸多争议。“轻微”“主观过错”“危害后果”等如何认定，主动整改如何判断，都是企业和执法机关经常面对的问题。《行政处罚法》等法律、法规对此确立了一些基本规则，但较为概括，不仅影响企业对处罚结果的预期，也给执法机关带来难题。

2026年11月4日，市场监管总局发布《市场监督管理行政处罚裁量规定》（以下简称“《裁量规定》”），吸收此前“指导意见”“裁量基准”等经验，第一次将相关裁量细则上升到部门规章层面，自2027年1月1日起施行。本次《裁量规定》虽然篇幅不长（全文仅有34条，不到6000字），但直面前述若干热点问题作出回应，在细化认定标准和适用规则的同时，也为个案中的综合判断保留了一定空间。

总的来看，《裁量规定》的亮点主要有三：一是提升效力位阶，增强裁量规定的约束力；二是细化不予处罚认定标准，澄清实践中的热点问题；三是完善个案量罚情节衡量机制，矫正“小过重罚”。

方达近年来在市场监管领域的行政执法应对、行政复议及诉讼方面服务了各行业的大量客户，积累了丰富经验。在本文中，我们将结合相关实务经验，分享我们对《裁量规定》主要变化和亮点的见解，为企业参与行政处罚程序提供参考。

一、升格为部门规章，增强裁量规定的约束力

此前，市场监管领域的裁量规则主要是市场监管总局2022年制定的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2号，以下简称“《指导意见》”）。从法律规范的位阶看，《指导意见》属于规章以下规范性文件，效力层级较低，规定也较为原则。

此次《裁量规定》以“总局令”形式公布，标志着相关裁量规定由规章以下的行政规范性文件升格为部门规章。这一变化的意义，有必要结合规章和规范性文件在行政审判中的不同地位来理解。

根据《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照规章。关于“参照”的含义，最高人民法院在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确，法院参照规章时，应当判断规章是否合法有效，合法有效的规章应当适用。换言之，规章经判断合法有效的，法院应当适用。《裁量规定》升格为规章后，只要合法有效，就属于法院的行政行为合法性审查的依据。对于《裁量规定》中使用“不予”（第十三条第一款）“减轻”（第十四条）“从轻”（第十五条）等法律效果确定的表述的条款，行政机关的裁量空间已大幅收缩。当行政相对人的行为符合《裁量规定》列举的情形时，行政机关就应当按照《裁量规定》规定的裁量规则作出判断。处罚决定不符合《裁量规定》的，属于适用法律、法规错误，法院可以依照《行政诉讼法》第七十条第二项判决撤销。当然，对于法效果中使用“可以”表述的条款，执法机关仍有较大的裁量空间。

二、细化不予处罚认定标准，统一轻微违法免罚尺度

根据《行政处罚法》第三十三条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，即通常所说的“轻微免罚”“首违不罚”“无过错不罚”三类不予处罚情形。

过去，由于这三类不予处罚情形的适用要件（例如“违法行为轻微”“及时改正”“初次违法”“危害后果”）都没有具体定义，属于不确定法律概念，实践中如何适用出现了不小争议。本次《裁量规定》第二十条至第二十六条对上述要件逐项作出界定，是本次立法价值最突出的部分。

（一）“违法行为轻微”

《行政处罚法》第三十三条将“违法行为轻微”与“没有造成危害后果”并列为轻微不罚的要件，但对于什么是“违法行为轻微”没有作出定义。执法实践中长期存在不同理解。

一是“轻微”指行为轻微还是后果轻微。有的执法机关以没有造成损失、没有消费者投诉作为认定违法行为轻微的主要理由，实际上用后果判断代替了行为判断，使“违法行为轻微”和“没有造成危害后果”两项要件实际难以区分。也有观点认为，违法行为轻微只看行为本身的方式、持续时间等客观情节，不考虑后果。

二是是否考虑主观因素。一种观点认为，违法行为轻微是对客观行为的评价，主观过错应当另行判断；另一种观点认为，过失违法与故意违法的情节显然不同，主观状态应当纳入考量。三是能否以数额作为主要标准。不少地方的免罚清单以货值金额、违法所得设定数额门槛，执法人员往往只看数额是否达标。这导致同类行为在不同地区的处理结果不同，造成类案不同罚。在食品药品安全等案件中，也容易忽视涉案产品是否存在安全风险等更为重要的因素。

本次《裁量规定》第二十条对上述争议作出了回应，列举了认定违法行为轻微的8项考量因素：主观过错较小、安全风险较低、持续时间较短、涉案产品或者服务合格、涉案金额或者数量较小、违法所得较少、在被发现前主动停止或者纠正违法行为，以及其他能够反映违法行为轻微的因素。

从这些因素的构成看，违法行为轻微是对行为本身情节的综合评价，既包括持续时间、主动停止等客观情节，也包括主观过错，还包括行为本身的安全风险。实际发生的危害后果则根据《裁量规定》第二十一条（危害后果轻微的认定）、第二十二条（没有危害后果的认定）的规定判断。此外，与征求意见稿相比，正式稿删除了“初次违法”这一考量因素。我们理解，初次违法是首违不罚的独立要件，如果同时作为认定违法行为轻微的因素，同一事实会在两类免罚情形中被重复评价。删除后，两类情形的界限也更加清楚。

（二）“及时改正”

“及时改正”是轻微免罚和首违不罚共同的适用要件。过去，对什么是“及时”，什么是“改正”，有不同看法。

一是“改正”的标准。有的执法机关认为停止违法行为即属改正，有的则要求整改到位，甚至要求企业建立相应的管理制度。二是“及时”的时间节点。有观点认为，只有在执法机关发现违法行为之前主动改正的才算及时；也有观点认为，在责令改正的期限内改正即可。三是违法行为已经终了的，还能否改正。例如促销活动已经结束，或者相关广告已自然下线，企业事实上已无行为可以停止。这类案件能否满足“及时改正”要件，各地认识也不尽一致。

《裁量规定》第二十五条对这些实践中的问题作出回应。首先，“改正”是指“停止、纠正违法行为或者通过整改使生产经营活动符合法定要求”，具体方式包括“下架涉案产品、停止提供涉案服务、履行法定义务、健全完善相关管理制度”等。其次，“及时”的判断，一般情况下，以执法机关发现违法行为或者责令改正之前改正，算作“及时改正”（我们可以称之为“主动改正”）。在执法机关指出违法行为后，当事人按要求及时改正的（我们可以称之为“被动改正”），也可以视为及时改正。在过去的执法实践中，只有主动改正才可以认定为及时改正。本次《裁量规定》通过法律拟制，将被动改正也认定为及时改正。还是以广告执法为例，如果执法人员检查时指出网店页面存在极限词，企业及时删除并对其他页面开展自查，应当认定为及时改正。最后，对于已经终了的违法行为，企业通过完善广告审核制度防止再次发生，也可以认定为“改正”。

（三）“没有危害后果”与“危害后果轻微”

“没有造成危害后果”和“危害后果轻微”分别是轻微免罚和首违不罚的要件。争议集中在对“危害后果”的看法上。一是危害后果是否以实际损害为限。以违法广告为例，有观点认为，只有消费者受广告影响实施了购买并遭受损失，才产生危害后果。二是对管理秩序的破坏本身是否构成危害后果。另一种观点认为，违法广告一经发布即扰乱了广告市场秩序，危害后果当然存在。按照这种理解，几乎所有违法行为都有危害后果，轻微不罚的规定实际上无法适用。三是安全风险是否等同于危害后果。例如产品存在安全隐患，但企业及时召回，没有造成实际伤害，能否认定为没有危害后果，各地执法机关的理解有所不同。

本次《裁量规定》第二十二条规定，违法行为未损害国家利益、社会公共利益，未造成他人人身伤害、财产损失，且未造成不良社会影响的，可以认定为没有危害后果。

值得一提的是，针对管理秩序的破坏本身是否属于危害后果的争议，征求意见稿曾列举了三种“没有危害后果”的情形，分别是：“（1）违法行为有特定对象，涉案产品、服务没有安全风险且未造成特定对象人身伤害、财产损失的；（2）涉案产品、服务虽有安全风险，但当事人已经及时采取措施消除或者管控风险，使风险并未转化为实际危害的；（3）违法行为没有特定对象，未对国家利益、社会公共利益、经济社会秩序、消费者合法权益等造成实质损害，且未造成不良社会影响”。从表述看，征求意见稿是将风险是否转化为实际危害作为判断标准。正式稿虽然删去了全部列举，但实际上还是延续了将危害是否实际发生作为判断是否有危害后果的标准。

根据上述规定，判断违法广告有无危害后果，可以综合考虑发布时长、实际浏览量、是否产生交易、有无投诉举报和负面舆情等因素。比如说，某电商页面的宣传用语涉嫌违法，发布时间短，浏览量很少，没有产生交易，也没有投诉，可以主张没有造成危害后果。但如果广告传播范围广，引发了一定数量的投诉或者负面舆情，那么即使没有消费者实际购买，也可能被认定为存在危害后果。企业与消费者达成和解，或者取得谅解的，则可以作为认定危害后果轻微的依据。

（四）“初次违法”

本次《裁量规定》第二十三条从认定期限、核查方式及违法行为性质三个方面，统一了“初次违法”的判断标准。根据我们的了解，这部分内容此前已为执法机关内部适用，此次属于内部规则的明确。

首先，认定期限，明确“初次违法”是指当事人在一定期限内是否实施过同一性质的违法行为。“一定期限”一般情形限定两年。也即，即使企业曾有同一性质的违法记录，只要上一次违法行为处理决定作出之日至本次违法行为发生之日的间隔超过两年，也可以认定为初次违法。涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，为五年。这与《行政处罚法》关于处罚时效的规定以及多个地方市监局“裁量基准”一致。

其次，核查方式，违法记录的调查方式包括询问当事人、查询国家企业信用信息公示系统、查询执法办案系统，三种方式都没有发现的，可以认定为初次违法。

最后，违法行为是否属于“同一性质”，一般以适用同一法律条款为判断标准。例外情况是，虽然适用条款不同，但是只要两次行为侵害的客体和行为模式基本相同，且适用依据存在上位法与下位法、一般法与特别法、行政违法与刑事犯罪关系，也可以认定为同一性质。

（五）“没有主观过错”

本次《裁量规定》第十三条第一款第四项重申了无主观过错不处罚规则。对于什么是“没有主观过错”，《裁量规定》第二十六条进一步明确，应结合当事人是否明知或者应知、是否有能力控制违法行为及其后果、是否履行法定生产经营责任等因素，判断其是否存在故意或过失。相比征求意见稿，正式稿增加了“以公允价格”取得涉案商品的考量因素。在商标侵权、商业混淆、食品安全、产品质量等案件中，违法主体是下游销售者，商品由上游供货，销售者往往主张以自己对违法行为不知情作为抗辩理由。根据本次规定，当事人进货价格异常偏低的，也可能成为判断知悉商品存在问题的证据之一。

三、回应“小过重罚”，重视个案中的过罚相当

“小过重罚”是近年行政处罚领域的热词。“小过重罚”不仅涉及小微经营者，大型企业同样存在担忧。尤其在以营业额或货值金额为罚款计算基础的案件中，企业即使违法情节较轻、危害后果有限，也可能面临高额处罚。此次《裁量规定》通过细化从轻与减轻处罚的适用情形、完善阶次调整和综合裁量机制，从制度层面对这一问题作出回应，值得肯定。

（一）区分“从轻”与“减轻”情形

由于现行《行政处罚法》第三十二条将从轻和减轻合并规定，没有进一步明确各类情形如何对应到“从轻”或是“减轻”，实践中常常在“从轻”与“减轻”的选择上发生困惑。本次《裁量规定》第十四条、第十五条创造性地将各类情形按照违法行为的轻重，分门别类归入从轻与减轻处罚。例如，主动消除危害后果的，减轻处罚；主动减轻危害后果的，从轻处罚。又如，有重大立功表现的，减轻处罚；有立功表现的，从轻处罚。同时，针对实践中仅有配合调查是否应当减轻处罚的问题，《裁量规定》将“积极配合调查”调整为可以从轻的情形，并明确当事人仅有这一情形的，不得减轻处罚。

（二）从轻与减轻之间可以按条件调整

在明确各裁量阶次适用情形的同时，《裁量规定》也保留了根据个案情况调整的空间。本次《裁量规定》第十五条第二款规定，当事人有从轻情形，从轻处罚仍然过重的，经本部门负责人集体讨论决定，可以减轻处罚；当事人有减轻情形，减轻处罚过轻的，从轻处罚。这意味着，即使已经适用从轻处罚，如果当事人认为法定最低限度的处罚仍与违法情节、危害后果明显不相称的，可以在证明存在从轻情形的基础上，进一步提出减轻处罚的主张。

（三）多项情节并存时按影响程度综合裁量

对于多项从轻、减轻或从重情节并存的情况，征求意见稿规定按照同向相加、逆向相减来确定裁量阶次，本次正式稿第十九条改为先评估各项情形的影响程度：影响程度相当的，可以叠加、抵减；相差较大的，以影响较大的情形为主要考量因素，兼顾其他情形。实践中，往往个案的裁量情节较为复杂，同时存在从轻、减轻、从重等情节，个案中如何具体适用和体现立法目的、追求法治精神仍值得同仁研究和探讨。期待后续条件成熟时出台具体的指引和公布指导案例。

（四）机械适用基准可能明显不当的，允许按规定调整

本次《裁量规定》第九条规定，适用裁量基准可能出现明显不当、显失公平，或者基准适用的客观情况发生变化的，经本部门负责人集体讨论决定，可以按规定调整适用。应该说，裁量基准是在通常情形下为执法机关控制裁量提供辅助，不可能适配所有个案的情形。对于具有特殊情节的案件，如果机械适用裁量基准将导致处罚失衡，上述规定为执法机关的个案调整保留了空间。

四、小结

行政裁量的规范与控制，有行政法领域“哥德巴赫猜想”之称。市场监管执法中的诸多争议，比如同类违法行为在不同地区的处罚尺度不一；“违法行为轻微”“没有危害后果”等适用情形存在大量不确定法律概念，执法机关适用时顾虑较多；从轻与减轻处罚的界限不清等等，都与裁量权的行使密切相关。

本次《裁量规定》通过提升位阶、细化认定标准、明确处罚阶次及完善个案调整方式，为解决上述问题提供了更明确依据。我们认为，企业参与行政处罚程序时，可以重点关注以下几个方面：

一是重视裁量环节的举证。企业接受调查时，应尽早核查并纠正问题，及时采取补救措施，同时保存整改时间、措施落实及实际效果等证据。根据具体案件，还可提交被侵害对象的谅解材料、进货查验记录及采购价格合理性的证明。

二是围绕实际损害说明危害后果。《裁量规定》对“没有危害后果”的认定，着眼于实际损害是否发生。企业提出相关主张时，除说明是否造成人身伤害、财产损失外，还应说明是否损害国家利益、社会公共利益，以及是否造成不良社会影响；主张危害后果轻微的，应进一步说明危害的程度、范围及消除情况。以违法广告为例，可以结合发布时长、传播范围、浏览量、相关交易、投诉举报及舆情等材料，说明实际影响，避免仅以“没有消费者索赔”作为依据。

三是善用规章的约束力。《裁量规定》升格为部门规章后，行政裁量的合法性审查有了更明确的依据。企业可以要求执法机关说明裁量依据、事实理由及基准适用情况。对于阶次选择、要件认定或者裁量程序不符合规定的，可以主张行政行为法律适用错误；即使处罚符合裁量基准，处理结果仍明显不当的，也可以结合比例原则提出调整适用基准的主张。