今年3月2日我们与大家分享了《蓄势待发—2022年美国FCPA执法观察》一文。在该文中，我们建议相关企业保持高度警惕，加强对未来FCPA执法的关注，完善反腐败合规体系。近期，美国执法机构的若干FCPA执法活动再次提醒了相关企业合规建设的重要性。在此背景下，我们希望借由本文与大家探讨美国司法部（Department of Justice，“DOJ”）今年以来发布的三项与企业合规及刑事执法密切相关的重要政策——《企业合规机制评估》《薪酬激励和追回机制试点计划》《监察官选任的修订备忘录》。这些更新或新颁布的规定对于企业合规建设及刑事案件中合规监察官的选任提出了进一步要求。特别值得注意的是，《企业合规机制评估》新增了两项机制——薪酬激励追回制度、企业对员工个人设备和通讯平台的合规管理制度，将对企业合规体系的建设产生重要影响。上述政策适用于DOJ的所有刑事执法活动，包括FCPA、反洗钱、知识产权、商业秘密、出口管制与制裁等中国企业常见的美国执法风险，值得企业关注。

一、新规出台背景

今年3月3日，DOJ助理检察长Kenneth A. Polite, Jr.在第38届美国律师协会白领犯罪问题全国研讨会上宣布出台三项新规，^[1]分别是更新后的《企业合规机制评估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs，“ECCP”）、《薪酬激励和追回机制试点计划》（The Criminal Division’s Pilot Program Regarding Compensation Incentives and Clawbacks，“试点计划”），以及《监察官选任的修订备忘录》（Revised Memorandum on Selection of Monitors in Criminal Division Matters，“监察官备忘录”）。

总体上，三项新规均回应并延续了去年9月15日DOJ副总检察长Lisa O. Monaco在《关于企业刑事执法政策修订的备忘录》（Monaco备忘录）^[2]中表明的刑事执法趋势，其中提及的员工薪酬激励追回机制、使用个人设备和通信平台的合规管理机制，以及DOJ在企业刑事案件选任独立监察官的考量因素和管理机制，都在本次新规中得以体现：

• ECCP是DOJ用以评估企业合规机制建设情况、实施情况和有效性的重要参考，检察官在确定涉案企业应适用何种处罚措施，以及判断企业是否履行了刑事决议规定的合规要求时，会根据ECCP设置的合规要素进行具体评估。ECCP最早发布于 2017年，后于2019 年4 月、2020年6月进行过两次修订。本次第三次修订主要新增了关于薪酬激励追回机制的相关指南，以及关于使用个人设备和通信平台的合规评估要求，反映了DOJ对企业合规机制要求的进一步提高。
• 与上述修订相配合，DOJ同时推出一项为期三年的薪酬激励和追回机制试点计划。所有刑事案件涉案企业的刑事决议（criminal resolution）中，在企业合规指标中增加了薪酬与奖金制度的相关要求。同时，对于在达成决议前已主动采取措施追回相关人员薪酬的企业，将会获得一定的罚金抵减。该试点计划自2023年3月15日起生效，适用于所有企业刑事案件。
• 监察官备忘录则是Kenneth A. Polite, Jr.对前任助理检察长发布的监察官选任备忘录的修订。企业刑事案件引入独立合规监察官是DOJ由来已久的一项制度创新，但监察官选任程序不够透明、“任人唯亲”的问题一直受到诟病。监察官备忘录的目的旨在进一步向公众阐明DOJ在刑事案件中选择监察官的规则和程序，以增强该制度的透明度和公信力。

事实上，新规出台前，DOJ已经在执法实践中着手运用相关制度。例如，2022年12月，DOJ在对法国赛峰集团作出不起诉决定时，就考虑了赛峰暂停向有不当行为的员工支付延期补偿这一补救措施。^[3]而在丹麦最大银行丹斯克银行案中，修订绩效审查和奖金制度被明确列为认罪协议的一部分。^[4]因此，本次三项新规是DOJ实践规则的制度化，旨在为美国检察官开展执法工作提供更为具体的指导，也为提高企业合规标准、帮助企业完善合规制度提供更加明确的指引。

二、薪酬激励追回制度

2023年ECCP更新的最大亮点体现在“薪酬结构和后果管理”（Compensation Structures and Consequence Management）一节，该节原标题为“激励及惩戒措施”（Incentives and Disciplinary Measures），仅从标题的变化便可看出DOJ将薪酬制度视作合规激励与惩戒的最重要手段。

根据该节规定，检察官将从以下方面评估企业薪酬机制是否完善：（1）是否在薪酬制度中规定了延迟发放与合规相挂钩的某些薪酬类型，以激励员工合规；（2）是否在与员工签订的合同中设置了相关条款，约定如发现员工参与了不当行为或应对不当行为负责时，则企业有权追回已发放的薪酬；（3）是否依照适用的法规和内部制度实际执行了追回或降低薪酬的规定。

具体来看，DOJ明确了以下薪酬结构的评估要素：

除了鼓励企业在薪酬制度中纳入合规考量因素外，DOJ启动了为期三年的薪酬激励与追回试点计划，将涉案企业的薪酬激励和追回机制与刑事处罚结果直接挂钩，以更加有力地促使企业执行相关机制。该计划包含两项内容：

• 提高合规要求（Compliance Enhancements）：刑事案件涉案企业的刑事决议中将统一增加一项合规要求——企业须在其薪酬和奖金制度中增加与合规有关的指标，而且在刑事决议的履行期限内，企业须每年向DOJ报告相关指标的执行情况。上述指标包括但不限于：（1）拒绝向未达合规目标的员工发放奖金；（2）对出现不当行为的员工，或对从事不当行为的员工负有监管责任且明知或故意对该等不当行为视而不见的员工实施纪律处分；以及（3）向致力于合规工作的员工提供奖励。
• 罚金抵减（Deferred Fine Reduction）：如果公司充分配合DOJ工作，及时采取了适当的补救措施，并在刑事决议期满前，从不当行为人处或对不当行为负有监管责任且明知或故意对该等不当行为视而不见的员工处追回了薪酬，DOJ将会按照100%的比例，从罚金中减去企业在刑事决议履行期限内追回的薪酬金额。同时，考虑到实际执行薪酬追回的难度，如果企业善意（in good faith）地努力追回相关薪酬，但未获成功，DOJ有权决定给予相关企业不超过拟追回薪酬金额25%的罚金抵减。例如，如果企业支付了大量的诉讼费用，或者能够证明在刑事决议期限届满后不久很有可能成功追回薪酬，则可以适用罚金抵减。

DOJ的上述举措无疑表明其对企业建立薪酬追回机制的高度关注。然而，涉案中国企业在落实相关要求时，需要关注与中国劳动法规、公司制度等相关法律法规的衔接，确保从员工手中追回薪酬或取消未发薪酬的做法，不违反中国法律的相关规定。例如，依据我国《劳动法》，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，如果企业未在与员工签订的劳动合同或其他书面制度中约定薪酬追回条款，而暂停对员工发放薪酬或要求员工退还薪酬，可能引发劳动法下的问题。

三、个人设备、通信平台使用要求

ECCP本次的另一大更新是在“对不当行为的调查”（Investigation of Misconduct）章节增加了企业对于员工个人设备、通信平台、通讯软件（包括即时通讯软件）进行合规管理的要求。具体而言，检察官在评估企业是否能够识别、报告、调查、整改潜在不当行为时，将会考虑企业是否制定了管理员工个人设备、通信平台等工具的制度和流程。在这一方面，DOJ的最低要求是企业应对个人设备、通信平台中与业务相关的电子数据和信息进行收集和保存。

DOJ将从以下三个维度评估企业对于个人设备和通信平台的管理水平：

上述规定体现了DOJ对于企业如何有效管理员工个人设备、通信平台数据信息的评判要素。Monaco备忘录中曾指出，个人智能手机、平板电脑、笔记本电脑和其他电子设备，以及第三方通信平台的使用，增大了企业的合规风险，大大限制了企业监测相关设备/平台是否存在不当行为，以及在调查中恢复相关数据的能力。企业如何管理个人设备与第三方信息平台，是检察官在评价企业合规计划和刑事调查配合程度的重要方面。如果企业能够在DOJ调查过程中提供与调查事项相关的员工通信信息，将会赢得配合调查的奖励。而Kenneth A. Polite, Jr.更是在今年3月介绍ECCP重大修订时强调，如果调查阶段企业没有提供第三方通信软件中的信息，检察官将要求企业说明其获取相关信息的能力，相关信息是否储存在公司设备或服务器中，以及所适用的隐私保护法规。企业对相关问题的回答将直接影响其刑事责任后果。

值得注意的是，DOJ对于企业建立和执行通信政策的要求可能并未深入考虑不同国家数据保护法规的复杂之处，而获取、储存、管理员工个人设备和通信软件中的数据信息，可能会面临来自隐私权、个人信息保护、劳动法规等多方面的挑战。因此相关企业在制度设计时，应首先对所适用的相关法规进行风险梳理，分析差异并找寻平衡，合理确定对员工个人设备及通信信息的监管范围，以合规方式取得员工对于企业收集、使用相关信息的授权，并注意履行对员工个人信息的保密义务。

四、合规监察官选任规则更新

施行已近二十年的合规监察官制度在DOJ处理刑事案件、推动企业合规方面功不可没，延期起诉协议、不起诉协议和认罪协议中，均可见独立合规监察官的身影，该制度一定程度上有效防止了不当行为和合规问题的重复出现。不过，由于合规监察官独立开展监督、评估工作，直接向检察官汇报，其选任程序、工作过程和成果不对外公开，而且许多被指定的合规监察官曾担任检察官，外界对于该制度的透明度问题多有非议。

本次，监察官备忘录澄清了DOJ对于合规监察官选任的四个立场，包括：

1. 派驻监察官的基本原则是企业的合规计划与管控措施未经测试、无效、资源投入不足或未充分实施。检察官不会事先当然推定是否应当使用监察官，而是会综合十个具体因素进行个案评估，包括：

• 企业是否遵照DOJ自愿披露政策自愿披露了不当行为；
• 在作出刑事决议时，企业的合规计划和内部控制是否经全面的风险评估确认是有效和充分的，能够发现和预防未来的不当行为；
• 在作出刑事决议时，企业是否对合规机制和内部控制进行了充分测试，以证明其能够发现并预防未来出现类似的不当行为；
• 潜在犯罪行为是否在企业中长期或普遍存在，高管、董事是否存在批准、协助或忽视犯罪行为的情形，企业文化是否容忍风险行为和不当行为，或不鼓励对潜在风险进行公开讨论和报告；
• 潜在犯罪行为是否利用了不完善的合规机制或内控制度；
• 潜在犯罪行为是否涉及合规人员的主动参与，或合规人员未能对风险信号进行适当地报告或回应；
• 企业是否采取充分的调查或补救措施以解决潜在犯罪行为，包括终止导致犯罪行为的商业关系和活动、处分或解雇参与人员（包括对不当行为负有监督、管理责任的人员）；
• 在作出刑事决议时，企业的风险水平是否发生了实质变化，以至于不当行为再次发生的风险很小或不存在；
• 企业是否面临特殊风险或合规挑战，相关风险与企业经营的特定地区、业务领域，或客户性质有关；
• 企业是否以及在何种程度上受到行业监管部门的监督，或正在接受其他国内外执法部门或监管部门的监督。

2. 对于监察官的要求不仅适用于首席监察官，也同时适用于监察官的团队；

3. 监察官的选拔将更加考虑多元化、公正和包容性；

4. 监察官的“冷却期”（cooling off period，即监察官不能与被监督的涉案企业发生聘任关系或其他关系）从两年增加为三年。

结语

DOJ三项合规新规为完善企业合规机制、优化刑事执法程序作出了指引，同时也传递出DOJ进一步提高企业合规计划评估标准的信号。考虑到DOJ对于薪酬追回机制和个人设备及通信软件管理的关注，以及企业制定并执行相关制度所面临的挑战，相关企业尽早行动，将相关要求纳入日常合规管理事项，避免潜在合规风险。

1. https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-kenneth-polite-jr-delivers-keynote-aba-s-38th-annual-national ↑
2. https://www.justice.gov/opa/speech/file/1535301/download ↑
3. https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1559236/download ↑
4. https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1557611/download ↑