欧盟委员会（“欧委会”）于2024年7月26日发布了一份工作文件^[1]，就外国补贴审查制度下并购交易和公共采购项目申报中“扭曲效果”的概念和评估做出最新指引。除此之外，工作文件还涉及（1）哪些补贴极易（most likely）被视为具有扭曲效果，并对无限责任财务担保进行了重点说明；以及（2）当需要评估外国补贴的积极和扭曲效果时应如何运用平衡测试（balancing test）。

我们在往期系列文章中对外国补贴审查制度下的损害理论、扭曲效果测试以及平衡测试进行了详细介绍，具体请见“系列二：欧盟外国补贴审查制度中的“扭曲效果”测试：如何甄别“有害”的外国补贴”。

这份工作文件有些特别值得注意的内容，包括：

• 即使某项外国补贴与欧盟市场内的经济活动没有直接联系，欧委会仍然可以审查该补贴是否被用于交叉补贴了在欧盟的并购交易和公共采购项目。
• 即使某项外国补贴属于“极易”产生扭曲效果的补贴类型，企业仍有机会证明该外国补贴不会扭曲欧盟市场的竞争。
• 在并购交易中，无限责任担保能够使收购方获得低于市场条件的融资，从而提供较高的购买价格，进而促成交易；如果现有的无限责任担保也同样适用于合并后实体，则也会提高合并后实体的竞争地位，从而可能扭曲欧盟市场的竞争。
• 在公共采购项目中，工作文件举例说明了评估以下内容时可以考虑的因素：（1）收到外国补贴的投标人提交的投标是否具有不正当优势；以及（2）授予外国补贴与投标之间是否具有任何关联，以证明外国补贴导致或有可能导致公共采购项目中的扭曲效果。
• 《外国补贴条例》制度下对扭曲效果的评估不同于经营者集中审查制度下对“严重妨碍有效竞争”的评估。具体而言，《外国补贴条例》审查的是外国补贴对欧盟市场造成的扭曲效果，而经营者集中审查的是经营者集中对相关市场竞争带来的影响。

1. 背景

2024年7月26日，欧委会发布了一份工作文件工作文件，对其将如何评估外国补贴是否可能扭曲欧盟市场以及如何运用《外国补贴条例》项下的平衡测试进行了澄清。

工作文件以问答形式，就评估外国补贴是否在欧盟产生扭曲效果以及平衡测试的运用作出了初步说明，其要点如下：

• 初步说明了并购交易和公共采购项目申报中“扭曲效果”的概念和评估思路。
• 对欧委会审查“极易”扭曲欧盟市场的补贴（特别是无限责任担保）的思路进行了说明。
• 对欧委会将如何采用平衡测试以及平衡测试对调查结果的影响进行了说明。

欧委会之后也将会通过案例实践和判例法进一步完善工作文件中的初步说明。欧委会最迟将于2026年1月12日之前就《外国补贴条例》部分条款的适用发布指引。

2. “扭曲效果”的概念

《外国补贴条例》第4（1）条列出了认定外国补贴具有扭曲效果需要满足的两项条件。工作文件对于如何判断这两项条件是否满足提供了进一步的说明：

3. 扭曲效果的评估

如我们在此前发布的系列文章之二《欧盟外国补贴审查制度中的“扭曲效果”测试：如何甄别“有害”的外国补贴》中所介绍的，与欧盟成员国给予的国家援助不同，不是所有的外国补贴都会被禁止。在外国补贴审查制度下，欧委会会采用“扭曲效果”测试进行评估。工作文件对此作了进一步说明。

欧委会对于“极易”产生扭曲效果的外国补贴的审查思路

对于评估某项外国补贴是否可能提高企业在欧盟的竞争地位从而对欧盟市场竞争产生实际或潜在的不利影响，工作文件进一步说明：

• 如果某项外国补贴属于“极易”具有扭曲效果的补贴类型，则一般会认为该外国补贴具有扭曲效果，除非有具体事实能够表明该外国补贴不太可能对欧盟市场的竞争产生不利影响。对于“极易”具有扭曲效果的外国补贴，欧委会无需再根据下文提到的因素进行详细评估。但是，企业仍有机会证明该外国补贴不会扭曲欧盟市场的竞争。工作文件还强调，即使某项外国补贴属于“极易”具有扭曲效果的补贴类型且被认定具有扭曲效果，欧委会在确定是否有必要采取救济措施或要求企业提供承诺以消除扭曲效果时，还可以采用平衡测试权衡外国补贴的积极效果和扭曲效果。
• 如果某项外国补贴不属于“极易”具有扭曲效果的类型，欧委会在评估其是否具有扭曲效果时会考虑多项因素，包括（1）补贴金额；（2）补贴性质；（3）企业和相关市场的状况；（4）欧盟境内企业的经济活动水平；以及（5）外国补贴的目的和适用条件及其在欧盟的使用情况。（详见之前发布的系列文章之二）工作文件进一步指出，列举这些因素不代表欧委会在审查中仅会考虑这些因素，也不代表欧委会在每起案件中均必须要考虑这些因素。

如我们的系列文章之二所详细介绍的，《外国补贴条例》认为以下几种类型的补贴属于“极易”扭曲欧盟市场的补贴：（1）对可能在中短期破产的经营不善企业的补贴；（2）为企业的债务/负债提供的无限责任担保；（3）不符合经合组织《官方支持出口信贷安排》要求的出口融资措施；（4）直接促成某一交易的补贴；或（5）在公共采购项目中，使企业得以提供具有不当优势的投标并据此获得相关合同的补贴。

关于这些“极易”扭曲欧盟市场的补贴，欧委会在工作文件中以无限责任担保的评估为例对如何评估扭曲效果提供了进一步的指引。工作文件指出，在并购交易中，无限责任担保能够使收购方获得低于市场条件的融资，从而提供较高的购买价格，进而促成交易；如果现有的无限责任担保也同样适用于合并后实体，则也会提高合并后实体的竞争地位，从而有可能扭曲欧盟市场的竞争。

欧委会在工作文件中对无限责任担保提供进一步指引一定程度上也反映了欧委会在审查中的关注重点。2024年6月，欧委会首次基于《外国补贴条例》对一项并购交易开展深入调查——在阿联酋国有控股的阿联酋电信集团公司（Emirates Telecommunications Group Company PJSC (e&)）拟收购捷克PPF电信集团（PPF Telecom Group B.V.）单独控制权的交易中，欧委会的关注之一就是阿联酋政府提供的无限责任担保。

并购交易和公共采购项目审查制度下的扭曲效果评估

• 公共采购项目

就公共采购项目的审查而言，工作文件明确，欧委会仅会就当下的公共采购项目本身评估外国补贴是否存在扭曲效果（包括评估投标是否具有不正当优势）。

如下文图1所示，工作文件还详细说明了欧委会将如何评估公共采购项目中的外国补贴是否可能具有扭曲效果，包括评估（1）受外国补贴的企业提交的投标在相关工程、商品或服务方面是否具有不正当优势；及（2）授予外国补贴与投标之间是否存在关联，以证明外国补贴直接或间接使企业能够提交具有不正当优势的投标，从而导致或有可能导致公共采购项目中的扭曲效果。

图1：公共采购项目审查中评估扭曲效果的步骤

• 并购交易

相较于对公共采购项目的审查，在对并购交易的审查中，外国补贴可能会对并购过程本身产生实际或潜在的不利影响。此外，尽管欧委会仅审查交易前三年内授予的外国补贴，但由于扭曲效果有可能在并购交易完成时尚未显现，因此欧委会并不排除外国补贴有可能会在并购交易完成后导致合并后实体的经济活动产生扭曲效果。

对并购交易中扭曲效果的评估，工作文件强调，《外国补贴条例》制度下对扭曲效果的评估不同于经营者集中审查制度下对“严重妨碍有效竞争”的评估——《外国补贴条例》审查的是外国补贴对欧盟市场造成的扭曲效果，而经营者集中审查的是经营者集中对相关市场竞争带来的影响。

4. 欧委会对于平衡测试的运用

由于欧委会在运用和解释平衡测试方面的经验尚且有限，除《外国补贴条例》中已有的规定外，工作文件暂未根据欧委会的实操经验就平衡测试提供更多解读。

如我们的系列文章之二中介绍的，对于被认定为具有“扭曲效果”的外国补贴，《外国补贴条例》规定了一项平衡测试规则。因此，在确认外国补贴具有扭曲效果的情况下，欧委会可以根据审查期间收到的与补贴的积极效果相关的证据，进行平衡测试，权衡外国补贴的积极效果和消极效果。

在考虑积极效果时，应当评估相关经济活动在受到补贴后，其发展对欧盟市场有什么积极作用。此外，欧委会还将从更广泛的角度考察外国补贴对促进欧盟政策目标的积极效果，包括促进高水平的环境保护和社会准则或促进研发等。在公共采购项目中，欧委会将考虑涉及的相关商品和服务是否有其他替代性的供应来源。欧委会认为，就极易具有扭曲效果的外国补贴而言，其积极效果很难超过消极效果。

视平衡测试的结果，欧委会可能会得出以下不同结论，但进行平衡测试并不会导致企业获得更为不利的审查结果：

• 如果外国补贴的积极效果明显超过其消极效果，欧委会可能作出“无异议决定”。
• 如果消极效果超过积极效果，并且欧委会决定采取救济措施或接受企业的承诺，则欧委会可能会根据平衡测试的结果调整救济措施或承诺的性质和范围，从而在确保消极效果得到充分和有效的救济的同时，对积极效果给予特别考虑。
• 如果外国补贴没有任何积极效果或其积极效果微乎其微，欧委会可能会认为该外国补贴导致的消极效果无法通过救济措施或承诺来解决，该并购交易应予以禁止，或禁止授予相关公共采购合同。

1. 详见https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/b4c8bb13-839b-4bfb-8863-78b188523d22_en?filename=20240726_SWD_clarifications_on_application_of_FSR.pdf。 ↑