由于商业秘密可能涉及尖端技术及影响国与国之间的竞争优势，近年来，商业秘密的国家安全属性持续受到美国政府高度关注。2023年1月5日，美国总统拜登签署《2022年保护美国知识产权法案》（Protecting American Intellectual Property Act, “PAIPA”），制裁措施正式成为美国保护商业秘密的工具之一。在传统民事、刑事及行政调查等措施的基础上，侵犯美国商业秘密的实体及个人将可能面临包括被列入实体清单以及在美资产冻结（即SDN名单）等制裁。尽管PAIPA适用于所有的外国实体，但中国仍然是美国政府高度关注的对象。结合方达团队在代理中国科技企业应对美国商业秘密诉讼及执法方面的经验，本文将从美国不断加强对本国企业商业秘密保护的背景出发，对法案内容及可能对中国企业造成的影响进行探讨，并提示中国企业尤其是中国科技企业应当充分关注域外法律（尤其是美国法）项下的商业秘密违法风险及其严重后果，尽早建立并完善商业秘密合规体系，以尽可能避免对企业经营可能造成的巨大风险。

美国不断加强商业秘密保护的背景

PAIPA的出台并非美国将商业秘密与国家安全相关联的首次尝试，事实上，商业秘密早已超越其“私权”属性，被赋予了国家安全、核心竞争力等多重意义，成为一些国家政府用以阻止中国崛起的重要的法律抓手之一。PAIPA的出台将为美国赋予更为灵活、高效并有力的制裁工具。

2018年11月，美国司法部（DOJ）发起“中国行动计划”（China Initiative），其中遏制中国企业和个人“窃取”美国公司的知识产权和商业秘密是该计划的重点关注领域之一。仅在2018至2021年期间，该项“行动计划”授权启动了2000多项针对中国的商业秘密调查案件，并提起了74起刑事诉讼，涉及162名被告，其中45名被告已被定罪[1]。根据DOJ公布的数据，DOJ有80%的商业秘密刑事案件与中国有关，且有60%的窃取商业秘密民事案件也与中国有关[2]。尽管“中国行动计划”已于2022年宣布停止，但余波未止，其引发的相关案件仍在持续调查中。同时，DOJ于2022年2月发布的“打击国际威胁战略”（Strategy for Countering Nation-State Threats）也表示商业秘密是影响国家安全的因素之一，且美国将持续关注“中国带来的不断变化的严重威胁”[3]。

PAIPA延续了美国对窃取商业秘密及危害国家安全的高度关注。美国参议院议员Van Hollen在介绍PAIPA的立法背景时明确强调，在中国和全球其他国家，外国公司正在努力窃取美国的尖端技术、获得不公平的优势及对美国的经济和国家安全造成伤害，美国必须加大对窃取商业秘密行为的处罚力度[4]。

PAIPA项下的制裁措施

1. 实施流程

根据PAIPA的要求，总统应在方案生效后的180天内报告一份窃取美国商业秘密并落入PAIPA范围的外国个人和实体清单（下称“商业秘密制裁清单”），并以不低于每年一次的频率更新该等报告。总统需在报告中描述每一实体所实施的窃取商业秘密的行为性质、目标及后果等。

一般而言，被列入商业秘密制裁清单的个人及实体将被采取PAIPA项下的多项制裁措施，包括被列入实体清单、资产冻结等。但总统有权基于美国国家利益的考量豁免对相关主体的制裁，PAIPA未明确具体豁免机制，有待在法案实施后进一步观察。

2. 制裁行为

PAIPA的规制对象为该等法案生效之后发生的外国人（即非美国人）窃取美国人商业秘密的重大行为，且应有理由认为该等行为可能会导致或实质上促成对美国国家安全、外交政策、经济健康或金融稳定的重大威胁。由于上述各项定义的宽泛或不确定性，可能受到PAIPA制裁的窃取商业秘密行为是宽泛的，总统在决定商业秘密制裁清单中的个人或实体时具有较大的裁量权。具体而言：

  • 美国人的定义：包括（1）美国公民及拥有美国永久居留权的外国人；（2）在美国成立的实体，包括该等实体的外国分支机构；（3）任何位于美国的人，一般指在美国境内的人员，例如在美国访学的中国人员在美期间也将被视为PAIPA项下的美国人。
  • 外国人的定义：上述美国人之外的个人与实体。
  • 商业秘密的定义：PAIPA采取了美国法典第1839节项下的商业秘密的定义，即包括所有形式和类型的经济、商业、科学、技术、财务或工程信息，但商业秘密的所有人需采取合理措施维护该秘密、且该等信息应具有实际或潜在的独立经济价值[5]。
  • 国家安全、重大威胁等概念：与其他涉及国家安全相关的方案相同，PAIPA亦未明确说明国家安全或重大威胁的具体含义和判断标准。

3. 制裁对象

就具体制裁对象而言，根据PAIPA第2节(a)(1)(A)款，存在下列情形的外国人可能被总统列入商业秘密制裁清单：

（1）在知情的情况参与、受益于对美国人商业秘密的重大窃取行为；

（2）对上述窃取商业秘密行为提供重要的经济、物质或技术支持，或提供用以支持该等窃取商业秘密行为的货物或服务，或从该等窃取商业秘密的行为中显著获益；

（3）由上述第（1）或（2）类外国人所持有或控制的实体，或直接或间接代表相关实体行事或意图代表相关实体行事的实体；

（4）上述第（1）或（2）类外国实体的首席执行官或董事会成员。

如上所述，由于PAIPA下外国人的定义广泛且模糊，外国企业之外，政府机构、高校等实体、甚至是外国自然人也可能被列入商业秘密制裁清单中。

4. 制裁措施

针对被列入商业秘密制裁清单的外国实体，PAIPA共提供了13项可供总统候选的制裁措施，其中总统必须选择至少五项制裁措施（豁免除外）；针对外国实体的董事、高管等个人，PAIPA提供并要求总统实施2项候选制裁措施（豁免除外）。

PAIPA赋予的以上制裁措施将为美国政府打击商业秘密侵权提供更有力、灵活及高效的工具：

（1）更频繁的执法以及更有力的打击手段

在PAIPA出台前，对于窃取商业秘密的行为，主要的救济措施包括民事诉讼、刑事诉讼及向美国国际贸易委员会（USITC）申请以进口令（exclusion order）的方式禁止相关物品入境等（关于刑事诉讼的更多讨论，请见《小议美国商业秘密刑事法律问题》）

PAIPA的出台则可能意味着美方更频繁的执法以及更有力的打击手段。这是因为：

一方面，美国现行制裁项目下已有部分授权美国基于“窃取商业秘密”的原因发起制裁的规定（主要包括“网络相关的制裁项目”（Cyber-Related Sanctions）以及俄罗斯制裁项目下的《以制裁反击美国敌人法案》（CAATSA）中的相关规定），且美方已经基于相关规定发起了一定数量的制裁执法。此外，美国此前也在诸如福建晋华等案例[6]下因商业秘密纠纷而启动出口管制实体清单执法；另一方面，美方本次签发新的法案，不仅授权美国总统制裁存在“窃取商业秘密”行为的外国个人与实体，还明确列出了13项潜在制裁措施。基于此，我们理解PAIPA的出台一方面体现美方对“窃取商业秘密”问题的重点关注；另一方面也体现了美方在未来对“窃取商业秘密”行为启动制裁与出口管制限制的决心。

另一方面，与上述措施相比，PAIPA授权的制裁措施可能对企业的业务运营造成更大的冲击，尤其是其中与出口管制和制裁相关的处罚措施。例如：

  • 实体清单：美国政府可以依据PAIPA将相关主体列入由美国商务部工业与安全局（BIS）管理的实体清单。从美国商务部过往的实体清单执法中不难看出，实体清单可能对企业的业务运营产生重大的不利影响，其中尤其是：被列入实体清单的企业获得受美国EAR管控的物项的难度大大提升、甚至部分企业会面临涉美物项供应链断裂的难题，进而对企业的整体经营产生不利影响。
  • 冻结资产：美方可能根据PAIPA的授权启动冻结资产制裁，即相关中国主体可能因为PAIPA下的违法行为而被列入SDN名单。被列入SDN名单可能对企业的经营产生“致命性”的打击，这是因为：（1）美国人（包括美国自然人与实体）通常无法与SDN开展任何业务往来，这意味SDN企业无法接入美元金融系统和开展美元结算；（2）SDN制裁具有向下穿透的效力，即SDN企业直接或间接持有50%或以上所有权的实体，即使未被列入SDN名单，也将被视为SDN；因此，SDN制裁将引发连锁性的反应；以及（3）考虑到SDN制裁的复杂性以及与SDN开展业务的潜在风险，SDN企业的国内经营可能也会受到重大影响（众多国内合作伙伴、甚至是银行金融机构可能同样拒绝与SDN开展合作）。
  • 个人责任：个人责任的设置则可能对公司高管人身与资金安全有潜在不利影响。如上所述，PAIPA授权美方对存在窃取商业秘密行为的公司的高管采取冻结资产以及签证相关的限制，这可能对相关高管在美资金安全以及出入美国等活动有不利影响；更有甚者，考虑到窃取商业秘密的行为在美国法下有潜在刑事执法风险，相关公司高管还需要注意自身入境美国或与美国签订了引渡协议的国家的过程中的人身安全风险。

（2）更灵活及高效的打击手段

与民事及刑事诉讼等相比，PAIPA的打击措施也更为灵活和高效。商业秘密的民事及刑事通常是漫长且花费昂贵，一项研究显示商业秘密的民事诉讼平均将持续2.7年[7]。而根据PAIPA，总统在决定将个人或实体加入制裁清单时无需等待民事、刑事或337调查程序的结论，在案件的早期如可以确定企业存在窃取商业秘密的行为，即可以对企业施加制裁措施。

以福建晋华案为例，虽然商业秘密所有权人美光科技针对福建晋华的商业秘密民事起诉被法院驳回且美国司法部针对福建晋华刑事指控案件的审理未有新进展；但是，早在美国司法部提起针对福建晋华的刑事指控前夕，2018年10月29日，美国商务部即发布公告，将福建晋华纳入了出口管制实体清单。

针对中国企业防范域外商业秘密相关法律风险的建议

PAIPA目前尚存在制裁行为含义不明或程序不清之处，有待美国相关机构的进一步解释及说明。然而，正如美方参议院议员Van Hollen在围绕法案出台的背景所做介绍中明确提到的，中国企业一定是美方在PAIPA下重点关注的对象之一；外部愈发严格的监管关注一定程度上对中国企业的商业秘密合规提出了更高的要求。

对于中国企业而言，以往商业秘密管理的重心往往放在如何保护好自身商业秘密、防止商业秘密泄露，这当然是企业商业秘密管理的重要维度，但基于目前日趋严格的监管环境，尤其是来自美国的外部监管环境，企业同样需要做好预防侵犯他人商业秘密风险的管理。基于此，我们建议中国企业尤其是中国科技企业应当从事前预防（主要包括招聘员工的尽职调查和外部商业秘密风险评估）、事中管理（包括建立防范侵犯他人商业秘密的长效合规体系）、事后应对（应对商业秘密侵权风险事件）的角度建立全流程的商业秘密合规体系。

方达将在后续的系列文章中详细讨论商业秘密合规体系的搭建，欢迎持续关注。

  1. See Fed. Bureau of Invest., FBI Director Christopher Wray’s Remarks to the Association of State Criminal Investigative Agencies, May 2, 2022, https://www.fbi.gov/news/speeches/directors-remarks-to-the-association-of-state-criminal-investigative-agencies-05022. See MIT Technology Review’s China Initiative Database, https://airtable.com/shrQhBkuDPvEvig4h/tblbHcFMmohIPsVVJ. ↑
  2. See U.S. Department of Justice, Information about the department of justice’s China Initiative and a compliation of China-related prosecutions since 2018, November 19, 2021, https://www.justice.gov/archives/nsd/information-about-department-justice-s-china-initiative-and-compilation-china-related. ↑
  3. 请见https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-matthew-olsen-delivers-remarks-countering-nation-state-threats ↑
  4. https://www.vanhollen.senate.gov/news/press-releases/president-biden-signs-van-hollen-legislation-to-curb-ip-theft ↑
  5. https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1839 ↑
  6. 福建晋华曾因与美光科技之间的商业秘密纠纷而在美面临诉讼；除此之外，，2018年10月29日，美国商务部发布公告，将福建晋华纳入出口管制实体清单。尽管美国商务部在将福建晋华列入实体清单时并未披露详细的原因，仅仅表示其认为福建晋华可能涉及危害美国国家安全的活动，因此存在“巨大的风险”。但结合美国商务部在对外发布的公告中提及的“福建晋华的DRAM技术可能来源于美国”以及彼时特朗普政府一直致力于阻止美国所声称的中国企业的“知识产权盗窃行为”的背景，从公开信息来看，部分业内人士认为不排除美方对福建晋华的出口管制执法与福建晋华和美光科技之间的商业秘密纠纷相关。 ↑
  7. See https://legal.thomsonreuters.com/blog/trade-secret-litigation-101/ ↑
作者
王刚 | 张琪珩