2025年6月27日，第十四届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案（“新反法”），自今年 10 月 15 日起施行。其中，商业混淆条款相较旧法修订幅度较大。针对该条，方达曾在公开征求意见阶段多次提出修改建议，最终版本也在相当程度上体现了建议的要旨。
新反法顺应数字经济时代的监管要求，完善了规制混淆行为的情形，规定经营者不得擅自使用他人有一定影响的新媒体账号名称、应用程序名称或者图标，或是擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称等设置为其搜索关键词，引起混淆；经营者也不得帮助他人实施混淆行为。关于新反法商业混淆条款修订的立法考量和影响，我们结合近年来执法司法实践和我们的实务经验进行如下解读，供广大企业参考。
一、商业标识保护范围扩大
现行《反不正当竞争法》第六条以例示性规定（3+N，三个列举+一个兜底）的方式规定了商业混淆行为的范围，列举的三类受保护商业标识分别是：（1）商品名称、包装、装潢，（2）企业名称、社会组织名称、姓名，（3）域名、网站名称、网页。随着数字经济发展，互联网场景下商业混淆的表现形式日渐多样，虽然实践中已经有诸多案例通过对3+N进行扩大解释以涵盖新型商业标识，但对一些常见、典型的新型商业标识，如社交账号、应用软件等，仍然有必要通过列举的方式增强其法律适用的确定性。
2024年5月，市场监管总局发布《网络反不正当竞争行为暂行规定》（“《暂行规定》”），在部门规章层面对互联网环境下商业混淆行为作出了细化规定。第七条采用“6+N+1”的结构，将应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面、网络代称、网络符号、网络简称统一纳入受保护的标识范畴，并首次在法规中规定将商业标识设置为搜索关键词的商业混淆风险。
本次新反法修订，吸收了《暂行规定》的内容，将网名、新媒体账号名称、应用程序名称或图标作为典型商业标识进行列举，并新增搜索关键词条款，在法律层面增强了对新型商业标识的保护力度。同时，新反法第七条二款明确，擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，引人误认的构成混淆，解决了反法与《商标法》第五十八条之间的法律衔接问题。[1]
二、明确关键词搜索构成混淆的结果要件，隐性使用的商业混淆风险降低
新反法第七条二款将把他人商业标识设置为搜索关键词的行为纳入了混淆行为的范畴。关于将他人商业标识设置为后台搜索关键词这一隐性使用的商业混淆风险，我们在2022年11月市场监管总局发布反法修订草案征求意见稿的解读文章中已有述及。（见《聚焦反法修订系列 | 尘埃待定——浅析商业混淆条款修订》）。我们认为，关键词隐性使用的行为本身不足以构成商业混淆，只有在该等使用的确产生误导相关公众的实际效果时，才应当被认定为混淆。同时我们也建议立法机关对法律规则进行修订，明确误导相关公众是独立的结果要件。
《暂行规定》商业混淆条款率先在规则层面对该问题作出回应。有别于该规定第七条一款列举的商业混淆行为，第二款规定“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为”。该等表述反映了监管机关对于搜索关键词隐性使用的规范态度是“行为+效果”，即使用他人商业标识作为搜索关键词这一行为，和达到引人误认和混淆的结果，是两个独立的要件。
新反法也采用了行为+效果的规范路径，但是在立法征求意见的过程中，经历了变化和反复：
- 2022年市监总局发布反法修订草案公开征求意见稿，第七条一款（四）项规定，“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众”。虽然相较其它列举项，该项增加了“误导相关公众”的表述，但文义上仍然有可能理解为“误导相关公众”并非一项独立的构成要件，而是设置搜索关键词的自然结果，即“行为=效果”。
- 2024年全国人大常委会公布修订草案，第七条一款（五）项规定，“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词”，则直接删除了结果要件，更易被理解为关键词隐性使用行为本身即构成商业混淆。
- 2025年6月最终通过的新反法，将设置搜索关键词行为从第七条一款的列举情形中单独拿出来放到第二款，规定“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”该等调整一方面厘清了与第一款所列各类商业标识的关系，从行为的角度而非商业标识的角度进行规范；另一方面澄清了构成要件的认定。至此，关键词隐性使用是否构成商业混淆的问题尘埃落定——除非搜索结果客观上会导致误认，将他人商业标识设置为后台搜索关键词的行为不构成商业混淆。
需要提示的是，虽然新反法下关键词隐性使用构成商业混淆的风险显著降低，但并不意味着完全不存在不正当竞争风险。既往案例中，关键词隐性使用除了可能构成商业混淆外，法院还经常适用反法第二条一般条款进行评价。然而，将他人商业标识设置为后台搜索关键词是否应当适用反法第二条，存在较大争议。
此前备受关注的最高人民法院“海亮案”，可谓非混淆性搜索关键词法律适用的分水岭，该案历经一审二审再审，最终被最高院改判认定关键词隐性使用不构成商业混淆，但落入反法第二条不正当竞争的一般条款，仍然构成不正当竞争。[2]此后，北京、上海、浙江等多地法院[3]也在司法裁判中采用了相同观点，认为这类“搭便车”行为，主观上有攀附他人商誉的故意，客观上采用了不当的竞争手段，结果上增加了消费者获取信息的成本，抢夺了竞争者的流量，违反诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。
但是，也有不少学者和司法机关持相反观点，认为反不正当竞争法不绝对禁止“搭便车”，只有达到市场混淆程度的搭便车行为才应被进行否定性评价。自由竞争的市场环境中，竞争对手之间彼此争夺商业机会是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的，该等行为未达到违反诚实信用原则和商业道德的程度。[4]而从比较法角度，美国、欧盟等主要法院和监管机构的态度也是如果关键词隐性使用未产生混淆效果，则不构成不正当竞争，原因是此类模式能够让相关企业更容易地向搜索相关类别产品的消费者传递其产品和价格信息，从而给消费者带来更多选择；反而，如果限制竞争对手使用自己的商业标识进行搜索，可能被视为不正当竞争。[5]
那么，新反法的出台是否会对上述问题的认定产生实质性影响呢？我们注意到，有的学者认为，由于新反法第七条二款明确将搜索关键词定位于混淆行为的适用范围，穷尽了搜索关键词使用各种商业标识的情形，且规定了结果要件，因此非混淆性搜索关键词使用他人商业标识不宜再纳入第二条一般条款的调整。[6]但也有学者认为，反法第二章所列举的具体不正当竞争行为方式，难以涵盖现实中层出不穷的不正当竞争行为，所以被第二章排除适用的行为不一定不构成不正当竞争，即使没有造成混淆，“搭便车”可能也存在对他人商誉的损害，仍然可能构成第二条项下的不正当竞争。[7]
我们认为，新反法对于商业混淆条款的完善不能排除第二条一般条款的适用。尽管该条专门针对擅自将他人商业标识设置为搜索关键词的行为进行了规制，但其框架限定在商业混淆这一具体的不正当竞争类型，而防止公众混淆不是商业标识保护的唯一目的，商业标识承载的商誉亦值得保护。因此，商业混淆不是对关键词隐性使用进行法律评价的唯一角度，一般条款可能有其适用空间。
但是，关键词搜索隐性使用场景下，反法一般条款的适用应当格外谦抑和谨慎。事实上，目前社会公众对于关键词隐性使用的价值判断缺乏共识，该等商业模式究竟对消费者利益和市场竞争秩序是利大于弊还是弊大于利尚无定论，而域外经验则是否定非混淆性关键词搜索的不正当性。同时，司法机关对于反法一般条款的适用也缺少清晰统一的标准，法官存在较大的自由裁量权。因此我们认为，不能轻易适用一般条款认定关键词隐性使用构成不正当竞争，更不能因此否定涉及该等形式的关键词搜索广告业务，以免不当限制和压缩新业态创新和发展的空间。
三、增设帮助行为和销售行为的法律规制
新反法商业混淆条款的另一大进步是在第七条增设了第三款帮助混淆行为条款，明确“经营者不得帮助他人实施混淆行为”，同时在第二十三条混淆行为的罚则中明确“销售本法第七条规定的违法商品的，依照前款规定予以处罚；销售者不知道其销售的商品属于违法商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚。”我们在《聚焦反法修订系列 | 尘埃待定——浅析商业混淆条款修订》一文中，也对征求意见稿中的相关条款进行过分析。
不同的是，相较市场监管总局征求意见稿和人大常委会修订草案，新反法简化了表述，将原有的为混淆行为“提供便利”修改为“帮助”。我们理解，该等文义变化并未实质改变立法目的。首先，“提供便利”本质上也是一种“帮助”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十五条规定，故意为他人实施混淆行为提供便利条件的，依照《民法典》第一千一百六十九条一款帮助他人侵权进行认定。本次新反法明确将帮助行为纳入规制范围，实质上是将司法解释上升为法律，立法体系更为周延。其次，主观要件要求并未改变。“帮助”行为要求行为人主观上具有故意，此点与修订草案中关于混淆行为罚则的规定契合，即仅对“明知他人实施混淆行为仍为其提供便利的”进行处罚，因此，为他人实施混淆行为提供帮助始终以行为人存在主观过错为前提。第三，“帮助”的表述更利于立法语言统一。反法多个条款使用了“帮助”这一表述，如帮助虚假宣传、帮助侵犯商业秘密，而“提供便利”未曾出现。
互联网场景下，如果平台经营者对于平台内经营者从事混淆行为存在明知或应知，而仍为其提供网络场所，则可能构成新反法下的帮助行为，从而面临行政处罚或民事责任。不过，网络经营活动中的商业混淆行为往往具有复杂性和隐蔽性。面对海量信息，平台经营者应当履行何种程度的注意义务方可主张其不存在主观故意，尚待未来执法与司法实践的进一步明确。
- 《商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理”。现行反法除兜底条款外并未针对该情形做出专门规定，此次修订将该情形明确为商业混淆，解决了上述问题。 ↑
- 最高人民法院(2022)最高法民再131号民事判决书。 ↑
- (2023)京73民终2005号、(2023)京73民终1750号、（2023）沪0105民初4178号、(2022)京73民终800号、（2022）浙0212民初8870号 ↑
- (2021)沪73民终772号、（2020）沪0115民初3814号、（2020）浙民终463号、（2018）豫01民初2419号、(2017)苏民申2676号 ↑
- Docket No 9372 Opinion of the Federal Trade Commission. Network Automation v. Advanced Systems Concepts, Inc., 638 F.3d 1137 (9th Cir. 2011). ↑
- 孔祥俊，“混淆行为的丰富、扩展和明确——新修订《反不正当竞争法》释评之一”，2025年7月1日 ↑
- 张伟君，“新修订《反不正当竞争法》第七条第二款简析——竞价排名关键词隐性使用不构成不正当竞争吗？”，2025年6月28日 ↑