前言
9月11日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）正式发布《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称“《合规指引》”）。《合规指引》作为经营者集中领域专项指引，在企业可能面临的经营者集中反垄断合规风险、合规管理、合规保障等多个方面给出了实用的建议。同时，市场监管总局基于十数年执法经验引入最为典型的案例说明，为经营者“以案说法”，帮助企业更好理解经营者集中各环节可能面临的法律风险。
作为推进常态化监管的重要举措，《合规指引》开篇强调了经营者集中合规的重要性和必要性，重申经营者集中审查是一项 “事前反垄断监管制度”。第二章简要介绍经营者集中审查的主要法律规定，详细解释和着重强调了申报义务人和法律责任等关键规定。第三章介绍了几种典型的经营者集中反垄断法律风险，比如在判断是否应该进行申报时控制权认定和营业额计算的准确性风险，以及判断何时申报以及申报后“抢跑”的风险等。第四章介绍了倡导性质的反垄断合规管理具体措施，比如鼓励经营者建立反垄断合规管理制度，设立合规管理部门以及设置合规负责人等。第五章介绍了企业落实反垄断合规的主要保障措施，包括鼓励经营者建立反垄断合规的承诺、报告、评价、咨询、培训和奖惩机制。
《合规指引》亮点速递——柔性执法的示范样本
《合规指引》作为市场监管总局向广大企业提供的实务指南，努力拉近法律法规等强制性规范与企业日常业务之间的距离，体现了反垄断执法的“温度”。《合规指引》中的以下亮点值得关注：
1. “以案说法”，凝练过往执法案例中的典型问题
《合规指引》在系统梳理经营者集中的合规风险时，采用“以案说法”的形式，将相关风险点融入到场景应用之中，一方面帮助企业更好地“量体裁衣”，另一方面也填补了反垄断规则中没有明确回应的“灰色地带”：
- 明确股权比例并非判断控制权的唯一标准，“红线事项”再次回归：《合规指引》明确，反垄断法下的“控制权”不只包括收购企业多数股权、表决权的形式，也包括在少数股权收购情况下否决企业“红线事项”（年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等）的形式。值得注意的是，“红线事项”并非首次提出，在《经营者集中审查规定》的征求意见稿中已有提及，但在其正式版本中最终删除。该项内容从强制性规范性文件“回落”到非强制性指导性文件，体现了在控制权的认定上，市场监管总局在保留一定自由裁量权的同时，旨在给予企业更加清晰的指引。
- 明确满足一定条件的分步骤交易需在第一步实施前申报：《合规指引》首次明确，相同经营者之间在一定时间内分多个步骤实施未达到申报标准的“一揽子”交易，如该等分步骤交易整体构成一项达到申报标准的经营者集中，需要在第一步实施之前进行申报。对于判断分步骤交易是否构成一项集中，《合规指引》在案例中给出了一定的参考标准：
- 各步骤为同一经济目的而实施，且确定会发生；
- 各步骤之间相互关联、互为条件。
- 重申《经营者集中审查规定》中“何为实施集中”的情形，明确“抢跑”行为违法：《经营者集中审查规定》明确列举了“实施集中”的具体情形[1]，包括完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。此次《合规指引》再次明确了企业在获得市场监管总局批准前实施集中构成“抢跑”，将需要承担违法实施集中的法律责任。此外，《合规指引》第六条首次明确，在涉及未依法申报的案件中，申报义务人（在交易后取得控制权的一方）应当承担法律责任（例如作为罚款对象），这也与近年来市场监管总局发布的未依法申报案件的实操相一致——未依法申报案件不会处罚交易后仍然保留控制权的原股东，但是原股东仍然有义务配合调查且其身份会在信息公示中披露。
除上述外，《合规指引》也在典型案例中明确了参与集中的经营者营业额计算应当追溯至最终控制人、附条件批准案件未按要求履行将面临处罚等问题，提高了企业对于经营者集中合规风险的把控能力。
2. 首次在指导性文件中引入分类分级管理思路，赋予企业合规建设的灵活性
此次《合规指引》首次在反垄断指导性文件中引入了分类分级管理的思路，充分体现了柔性执法与法律适用的灵活性，也与《反垄断法（2022）》中提出的“健全经营者集中分类分级审查制度”相呼应。
具体来说，《合规指引》在经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等四个维度为企业提供了弹性适用空间：
- 通过“经营规模”区分不同类型企业的宣导梯次：对于大型企业和中小型企业等不同经营规模的经营者，《合规指引》精确使用了“鼓励”和“建议”的措辞：“鼓励”在中国境内年度营业额超过4亿元的经营者建立合规管理制度，“建议”在中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立合规管理制度。对于营业额较高的大型企业来说，其触发经营者集中申报的可能性也相对较高。即使未触发营业额门槛，如果因为企业的影响力导致交易引起行业内广泛关注，也不排除市场监管总局介入调查的可能性。因此，对大型企业来说，即使不考虑《合规指引》的倡导，建立经营者集中合规管理制度对于风险防范仍然十分必要。
风险提示
《合规指引》不具有强制性，因此无论“鼓励”还是“建议”均不创设企业建立经营者集中合规管理制度的法定义务。但是，企业设置相应的合规管理制度，在监管执法时可能会作为裁量处罚的考虑因素，详见下文分析。
- 考虑“管理模式”不同而量体裁衣：不同企业拥有不同的管理模式，在《合规指引》中，市场监管总局特别强调了企业需要根据自身的管理模式实际情况作出合规选择，例如：
- 在合规管理岗位方面，《合规指引》提出企业可以设立或者指定相关部门承担经营者集中反垄断合规管理职责，并列举了合规管理部门、合规负责人、关键岗位人员等不同职位在经营者集中合规方面的职责和权限，便于企业对照自身管理的实际情况，将合规工作落实到专职团队或个人；
- 对于集团类企业，《合规指引》鼓励企业“在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规管理制度，或者采取有效措施将经营者集中反垄断合规管理覆盖集团各层级成员企业”。实践中，特别是对于跨国企业来说，建立一套能够适应中国反垄断法律环境、覆盖中国子公司的合规制度确有必要。
- “集中频次”较高的企业鼓励设置合规负责人：《合规指引》指出，市场监管总局鼓励达到一定规模且集中行为较为频繁的经营者设置经营者集中反垄断合规负责人，并对合规负责人的合规管理能力提出一定要求。根据《合规指引》，合规负责人一般由管理层中负责合规、法务事务的高级管理人员兼任。通过专人专职、责任到人的形式，在一定程度上可以促使企业高管提高对反垄断合规工作的重视程度。
- 考虑企业“合规体系”的既有状态和合规努力：根据《合规指引》，不同企业需要考虑企业“合规体系”的既有状态。尚未建立合规管理制度的，考虑“建立经营者集中反垄断合规管理制度”；已有合规管理制度的，考虑将“有关经营者集中合规要素纳入经营者现有反垄断合规管理制度”。同时，考虑到经营者集中与企业投资并购场景的关联度很高，《合规指引》也鼓励企业将经营者集中合规纳入到企业并购决策体系之中，便于风险的有效识别与评估：
- 建议经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，识别、评估经营者集中反垄断法律风险，提早做好申报准备以及相应风险防范措施；
- 鼓励经营者在制定投资并购计划、开展投资并购洽谈等更早阶段识别、评估可能面临的经营者集中反垄断法律风险。
除上述外，《合规指引》在《经营者反垄断合规指南》的概括性规定基础上，在合规制度保障方面也对企业提供了指导：
3. 首次引入合规激励制度，从事后监管到事前预防的良性循环
市场监管总局在《中国反垄断执法年度报告（2022）》就已提出，未来会考虑“建立合规激励机制，推进企业竞争合规。建立合规评级制度，增设企业有效合规作为罚款减轻因素，将是否建立合规制度作为适用经营者承诺制度的考虑因素。”此次《合规指引》首次引入了合规激励制度，“为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况”，这是市场监管总局推动从事后监管到事前预防的全链路、常态化监管的有益尝试。
《合规指引》向企业释出信号，建立完善、有效的经营者集中反垄断合规管理制度，不仅能够预防风险，也可能成为未来企业在涉及违法实施集中行为时降低违法成本的重要措施。《合规指引》未说明合规激励的适用需要满足何种条件、能够在何种程度上帮助企业减轻处罚。结合《合规指引》以及实践情况，企业在建立、实施经营者集中合规管理制度时可以审查的内容包括但不限于以下方面：
- 合规管理制度的完备性：企业是否建立了完整的经营者集中反垄断合规体系，包括是否结合自身情况制定相关政策、规程、操作指南等制度文件？
- 合规管理制度的实施：企业在日常业务操作中（例如投资并购决策和执行流程）是否妥善执行这些制度文件？企业是否会定期地检查和审核以确保合规管理制度得到遵守并建立相应的反垄断台账以记录制度的实施情况？
- 合规岗位设置与员工培训：企业是否设置了合规岗位的人员并明确权责范围？企业是否为员工提供了经营者集中反垄断培训（培训频次、形式）？员工对经营者集中反垄断合规的理解和执行情况如何？
- 合规文化培养：企业是否已经建立了充分鼓励经营者集中合规的企业文化？例如，是否有奖励合规行为或惩罚违规行为的措施？
- 风险识别与应对机制：在发现潜在的经营者集中合规风险时，企业是否设置有效的内部报告和风险解决机制？
- 合规状况的持续改善：企业是否定期评估和改进其经营者集中反垄断合规管理制度，以反映行业的最佳实践和法律法规的变化更新？
《合规指引》要点整理——经营者集中反垄断合规风险点
1. 并购交易与经营者集中流程关系
如下图所示，一项并购交易往往涉及包括经营者集中申报等多方面的反垄断问题。早在企业的投资决策阶段，企业便需要考虑拟议交易是否可能触发经营者集中申报以及是否可能引起竞争关注，并在此基础上有针对性地进行风险识别和风险应对。在交易文件的谈判、起草过程中还需考虑是否需要为经营者集中申报设置专门条款，以及是否需要将经营者集中的批准作为并购交易交割的先决条件。从时间角度而言，交易文件的签署以及交易交割的时间安排也需要配合经营者集中申报的节奏，进行通盘考虑。
在此次《合规指引》中，市场监管总局也表达了同样的观点，如《合规指引》的第二十四条就提出“建议经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，识别、评估经营者集中反垄断法律风险，提早做好申报准备以及相应风险防范措施。”
2. 企业经营者集中相关的主要合规风险及应对
在下文，我们将结合《合规指引》以及我们的实践经验，对企业经营者集中过程中相关的合规风险和应对措施进行系统性梳理。
在交易文件签署前，企业需重点关注拟议交易是否可能触发经营者集中申报。《合规指引》以案例形式强调了在判断是否应当申报时，企业需格外关注因控制权认定不准确或营业额计算不准确从而误判交易不需要进行申报的合规风险。
除此之外，我们注意到《合规指引》在列举重点关注的经营者集中类型时，特别提出了“交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中”。因此，除上述“应报而未报”的风险以外，针对一项虽未达到营业额门槛、但交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响的交易，企业还需要分析交易是否可能产生排除、限制竞争的影响从而面临被市场监管总局调查的风险。
控制权认定错误风险
如上文所述，反垄断法下的“控制权”不只包括收购企业多数股权、表决权的形式，也包括在少数股权收购情况下否决企业“红线事项”（年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等）的形式。如错误判断控制权，企业可能误判交易不构成经营者集中进而面临未依法申报的合规风险。因此，企业应在交易文件签署前结合《经营者集中审查规定》第五条列举的各项因素对控制权进行综合判断。
营业额计算错误风险
经营者集中申报语境下，参与集中的经营者的营业额不仅包括该经营者的营业额，还包括申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和（即，集团口径的营业额），但是不包括上述经营者之间的营业额。《合规指引》第十一条强调，未能准确理解上述营业额计算要求的，可能会对参与集中经营者的营业额产生误判从而导致未依法申报的合规风险。因此，企业在评估交易是否达到触发申报的营业额门槛时应采取集团口径的营业额。特别是当参与交易的实体本身营业额未达标时，企业应避免单纯基于该实体的营业额误判交易无需申报。如《合规指引》第十条所提醒的，我国目前正在修订《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，企业应关注申报标准的修改动态，并在后续申报分析时基于届时有效的申报标准进行判断。
交易金额巨大或可能对市场产生重大影响相关的风险
根据《经营者集中审查规定》第八条，如一项集中未达营业额标准，但有证据证明该集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以主动介入，要求经营者进行申报。《合规指引》第十条第一款第（六）项首次指出“交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中”也属于需要重点关注的经营者集中。因此，即便一项交易未达申报的营业额门槛，但如果交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，企业仍可能面临交易被市场监管总局调查的风险。
目前，《合规指引》未对“交易金额巨大”、“重大影响”提供量化的判断标准。值得注意的是，此前《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》曾在惯常的营业额标准之外提议引入企业市值和估值的标准，也有意见认为可以采用交易金额的标准，但上述有关申报标准的规定尚未出台，因此交易金额标准是否可能被采纳仍有待观察。
为更好地应对该等潜在风险，企业应在对一项并购交易进行经营者集中分析时将交易金额及其可能对市场造成的影响纳入考量。如企业经评估后认为有关交易有可能引起行业关注，例如市场上的其他竞争者、下游客户以及消费者可能产生较大反应，企业可考虑提前与市场监管总局进行商谈，或主动进行经营者集中申报。
在签署交易文件后，如拟议交易触发申报，则企业应当在签署交易文件后、实施集中之前进行申报。如拟议交易涉及多个步骤，企业则需格外关注在多步骤交易背景下错判申报时点的合规风险。
未依法申报的风险
《合规指引》第十二条强调，对于达到申报标准的经营者集中，经营者应当在签署集中协议后，实施集中前向市场监管总局进行申报，没有及时申报的可能构成未依法申报违法实施集中。因此，企业在评估后发现经营者集中达到申报标准的，应及时履行申报义务，为申报审查工作预留必要时间。
多步骤交易背景下错判申报时点的风险
如上文所述，《合规指引》首次明确，如分步骤交易整体构成一项达到申报标准的经营者集中，需要在第一步实施之前进行申报。如错判申报时点，企业可能会面临“抢跑”的风险。因此，企业在设计多步骤的交易架构时，应结合《合规指引》中所给出的参考标准谨慎判断交易的各个步骤是否具有相同经济目的并且确定会发生，各步骤之间是否相互关联、互为条件。如经评估后认为多步骤交易可能构成一项集中，企业应在实施第一步之前进行申报。
在企业对一项交易依法进行申报后，企业应重点关注在未取得市场监管总局批准之前交割的“抢跑”风险及未在市场监管总局的审查过程中遵守配合义务进而被认定为“阻碍调查”的风险。
抢跑风险
在提出经营者集中申报后、市场监管总局批准前，企业不得实施集中，否则构成“抢跑”。是否实施集中的判断因素主要包括是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。
为避免以上风险，首先，企业应当充分考虑获得经营者集中申报批准所需的时间，为交割预留充足的时间。其次，在企业的日常合规管理中，也应加强涉及“抢跑”风险的相关业务活动的培训、监测和管控，企业相关业务负责人，应审慎进行可能涉及“抢跑”风险的业务审批，避免“抢跑”的发生。
阻碍调查的风险
经营者有义务配合经营者集中审查、调查工作。根据《反垄断法（2022）》的相关规定，经营者如果在经营者集中审查、调查过程中拒绝提供有关资料，或从事提供虚假材料等阻碍调查行为，最高可能被处以企业上一年度营业额百分之一的罚款，有责任的个人也将承担五十万元以下的罚款。因此，企业应严格遵守配合经营者集中审查、调查工作的法律义务，避免拒绝提供有关材料信息、或者提供虚假材料信息，或者隐匿、销毁、转移证据等阻碍调查的行为。
如一项集中被附条件批准，企业应严格遵守限制性条件，否则可能面临因违反限制性条件而被处罚的风险。
违反限制性条件的风险
实务中，在一项经营者集中被附条件批准后，市场监管总局通常会引入监督受托人以监督企业执行限制性条件的情况。为避免企业因违反限制性条件被处罚的风险，企业应制定履行附加限制性条件的配套详细规则，并考虑由专人负责牵头和跟踪限制性条件的履行，以确保每一项限制性条件均得到严格执行。
如一项交易被认为可能具有排除、限制竞争效果，则可能面临交易被附加限制性条件批准或者被禁止的风险。
拟议交易具有排除、限制竞争效果的风险
企业应当在并购交易初期即充分评估拟议交易是否可能会产生排除、限制竞争的效果，并相应设计交易协议中的条款，例如对交易交割时间的约定、双方在取得经营者集中审批上的义务以及交易被附加限制性条件批准或禁止时的风险分配等。《合规指引》特别指出企业可以参考市场监管总局发布的附条件批准/禁止经营者集中审查决定，以辅助判断经营者集中可能存在的排除、限制竞争效果。
《合规指引》第二十五条对于排除、限制竞争效果风险的应对分两阶段提出了应对措施：
- 在申报前：发现拟议交易可能具有排除、限制竞争效果的，企业应及时调整交易计划、交易结构或者采取其他必要措施减少交易可能对市场竞争产生的不利影响；
- 在申报后：市场监管总局认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，经营者应当尽早提出附加限制性条件方案；
除中国经营者集中申报以外，企业还应关注交易是否触发中国境外的经营者集中申报。
境外经营者集中反垄断风险
由于全球大多数司法辖区设有经营者集中申报制度，且不同司法辖区有关经营者集中申报标准、程序等规定存在差异。如一项涉外交易触发了其他司法辖区的申报，而企业因不了解当地的申报制度或其他原因未申报，则可能面临被其他司法辖区反垄断执法机构处罚的风险。因此，企业在开展相关交易前，应当全面了解各相关司法辖区的申报要求，必要时寻求相关专业机构的意见或向当地反垄断执法机构申请商谈。
结语
毋庸置疑，作为推进反垄断常态化监管的一项重要举措，此次《合规指引》贴合企业实际需要，在经营者集中这一企业日常经营最常接触的竞争法业务场景中，为企业提供了贯穿企业上下、覆盖经营者集中申报前中后全流程的合规方案。《合规指引》有助于提升企业在投资并购活动中的风险管控能力和水平，有效促进企业合规从他律模式向自律模式的转变。随着反垄断执法经验的积累和反垄断常态化监管的深化，我们也期待未来在反垄断执法的其他领域亦能够迎来相关的合规指引。
- 《经营者集中审查规定》第八条。 ↑