2025年6月27日，第十四届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案（“新反法”），自今年 10 月 15 日起施行。新反法条文数从原来的33条增加至41条，修订内容积极回应当前反不正当竞争工作面临的新情况新问题，细化了不正当竞争行为的类型和认定标准，增加了关键词搜索、侵害数据权益、虚假交易、虚假评价、恶意退货、平台责任等方面的规定。
方达律师事务所将通过系列文章，详细解读新反法的修订内容，并结合我们对反不正当竞争执法、司法实践的跟踪观察以及我们的实务经验，深入分析此次修订的背景及影响。本文为系列文章第一篇，聚焦反不正当竞争法中适用频率最高的虚假宣传条款。新反法对虚假宣传条款改动虽不多，但结合我们长期办理相关案件的经验，以及对配套规定的解读，我们认为该等修订对广告宣传领域将产生重大且深远的影响，值得广大企业充分关注。
一、明确虚假宣传适用于B2B场景
长期以来，无论是《反不正当竞争法》下的虚假宣传，还是《广告法》下的虚假广告，均以欺骗、误导“消费者”为必备要件。有观点认为，B2B场景中的工商业企业作为生产经营或销售企业，通常对其所经营行业的相关商品掌握有较充足的专业知识以做出商业判断；并且，不同于消费者一般作为弱势群体需要特殊保护，B2B场景中提供宣传信息一方与接收宣传信息一方均为平等商事主体，即使存在虚假宣传，完全可以由当事人通过民事诉讼进行救济，而无需公权力介入。而从执法实践来看，执法机关更倾向于采用扩张解释来将“消费者”扩张为包含作为买方的工商业企业。但是，该等扩张解释长期以来也受到理论界的诟病，根据行政法理论，行政处罚必须遵循法定原则，因此对处罚权规范进行扩大解释时应审慎。
2024年9月1日实施的《网络反不正当竞争暂行规定》（“《暂行规定》”）第八条则首次在国家规范层面将虚假宣传的适用对象从“消费者”扩张为“消费者或者相关公众”。至此，执法机关在网络宣传领域将虚假宣传的适用范围扩张至B2B领域开始有了法律依据，对此，我们在2024年9月19日《老树新枝：〈网络反不正当竞争暂行规定〉虚假宣传条款评析》一文中已经做了较为深入的分析，此不赘述。
但必须说明的是，从立法技术来看，“相关公众”的表述并不完美，虽然其范畴不再局限于“消费者”，但从《现代汉语词典（第七版）》的文义解释来看，“公众”是指“社会上大多数的人；大众”，而这仍可能让人理解为只是针对自然人，而不能严格涵盖B2B场景中作为买方的企业。也正是基于此，在本次《反不正当竞争法》的修订中，立法机关在措辞表述上进行了非常严谨的修订，即明确将“消费者”修改为“消费者或者其他经营者”。至此，我们认为，虚假宣传适用于B2B场景，有了明确的法律依据。
二、新增的“虚假评价”涉及多种场景值得经营者关注
2019年实施的《反不正当竞争法》从不得帮助其他经营者的角度规制了“虚假交易”，而本次修订继续在同一视角下将规制对象从“虚假交易”扩张至“虚假评价”。对此修订，可以从以下两个角度来讨论和分析：
1. 虚假评价包括哪些场景？
《暂行规定》第九条规定了以下三类与评价有关的行为：（1）编造用户评价；（2）采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等；（3）以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为。
上述三类评价中，第一类虚假评价是经营者自行编造，而非消费者作出的、真实的评价，其虚假性和违法性自不待言；第二类则是基于消费者评价真实的前提下，由经营者采用误导性展示等方式来隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等；第三类则是广为热议的“好评返现”，其仍是基于消费者自行作出的评价，但该等评价却基于经营者的“利诱”而可能丧失真实性。
我们认为，上述三类中的前两类应当都可以理解为是《反不正当竞争法》本次修订所涉及的“虚假评价”，但至于第三类能否也构成该“虚假评价”，可能会存在争议；但鉴于该等“好评返现”基本都存在于网络宣传的环境中，故在《暂行规定》已有规制的情况下，即便不能落入《反不正当竞争法》项下的虚假评价，也不影响“好评返现”仍属于被禁止的范畴。
在“好评返现”的场景中，其实有些富有争议的具体场景，例如，在某点评APP上打卡关注后返现，我们已在2024年9月19日《老树新枝：〈网络反不正当竞争暂行规定〉虚假宣传条款评析》一文中已经做了较为深入的分析。此外，还需要强调的是返现本身不是违法性的关键，而“利诱”二字才是违法定性的关键。若经营者在宣传页面或者经营场所仅对评价及返现作正常经营宣传，未以“获利”主动要求或诱导消费者作出“好评”，则表明经营者无法预知、控制、干涉消费者作出的真实评价，也未误导、欺骗其他消费者，那么就不应被认定为违法。
2. 该条款明确规制了虚假评价的第三方组织者，但对于自行组织虚假评价的品牌经营者而言，是否会因此受到处罚？
从《反不正当竞争法》第九条的条款设置来看，新增的虚假评价仅仅出现在组织者帮助其他经营者的场景下，其违法行为的主体是虚假评价的组织者，而非接受虚假评价帮助的品牌经营者。但是，第九条第一款本就规定了经营者不得对其商品的用户评价作虚假或者引人误解的商业宣传，故若是经营者自行组织了虚假评价，则应受到第九条第一款的规制。此外，《暂行规定》第九条第一款也规定了品牌经营者自行组织虚假评价的违法性。故组织虚假评价的品牌经营者也会因其构成虚假宣传而受到处罚。
三、虚假宣传罚则取消罚款下限，凸显区分商业宣传与商业广告的意义
2015年《广告法》修订将违反绝对化用语、虚假广告的罚款下限基本都确定为20万元（注：虚假广告的罚款还有按广告费倍数计算的情形），2017年修订的《反不正当竞争法》则与《广告法》保持一致，将虚假宣传罚款下限也确定为20万元。对于大量的网络自媒体广告宣传行为，一般认为自媒体不存在广告费，或者即便有广告费也往往是明显偏低的，故不宜按照广告费的倍数来处罚，这在实操中造成了大量的针对自媒体虚假内容处以20万元以上罚款的案例。
这些案例往往会引起被处罚对象较大的抵触情绪，尤其是目前经济增速放缓的宏观背景下，很多中小企业经营不易，若因自行作出的广告宣传出现一小处的虚假内容，就一概面临20万元以上的罚款，或许在某些情况下也有违“罚过相当”的行政处罚原则。对此，执法机关为实现“罚过相当”的效果，实践中多见采取两个办法，一是是将企业的某些宣传文案制作成本认定为广告费，从而按广告法规定的倍数处罚，二是是启动在法定量罚幅度以下减轻处罚的内部审批程序，结合个案情况进行减轻处罚。但结合我们的经验，将宣传文件制作成本认定为广告费严格来讲存在法律依据不足的风险，而通过个案审批来减轻处罚又有较为严格审批程序，故两种方法均非治本之道，也常造成执法官员的困扰。本次《反不正当竞争法》的修订积极回应了上述来自于市场和执法机关的关切，直接取消了虚假宣传的罚款下限，这为执法机关在20万元以下进行罚款创造了依据和空间。
此外，执法实践中如何区分商业广告和商业宣传一直存在广泛争议。但就虚假广告和虚假宣传而言，以往由于罚则基本一致，因此执法机关如何认定对于当事人的实际影响不大，也较少引起比较大的争议。然而，此次《反不正当竞争法》修订后，如果认为商家的某项虚假陈述构成广告，则按照《反不正当竞争法》第二十五条第二款的规定，《广告法》应优先适用，而在没有广告费或广告费明显偏低的情况下，《广告法》项下的虚假广告仍然适用20万元的罚款下限，而如果认定为虚假宣传，则有机会争取较低（即低于20万元）的罚款。可见，新反法实施后，虚假广告和虚假宣传的区分对于行政处罚幅度的而言有了实质性的意义。
事实上，广告和宣传的区分在电子商务的场景下越来越难以判断。传统主流观点认为广告是有载体的商业宣传，故而主要是将线下的面对面宣传、电话营销等归于非广告的商业宣传，但随着网络直播、自媒体宣传等新型宣传形式的出现，广告和宣传的区分难度有所加大。尤其是，《暂行规定》第八条在列举网络虚假宣传行为时，特别列举了两类情形，即“通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注”以及“通过直播……等方式，实施商业营销活动”，意指说明该等形式不属于广告，而应属于直接适用《反不正当竞争法》的商业宣传。市场监管总局发布的《广告绝对化用语执法指南》第四条也规定，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务，下同）的，一般不视为广告。
我们认为，在网络场景中，广告和宣传的区分并非易事。《暂行规定》第八条并不直接构成直播不属于广告的规范依据，而是规定了通过直播进行商业营销活动的，不适用《广告法》；相反的，如果通过直播进行商业广告活动的，则就需要适用《广告法》。至于如何区分通过直播进行商业营销活动，还是进行商业广告活动，通常需要考虑该直播的受众范围、直播有无回放、直播内容表述风格等等因素来进行个案分析。
至于《暂行规定》第八条所规定的自媒体“推介”与《广告法》第二条用以描述商业广告的“推销”有何区别，也是非常值得研究和关注的问题，我们已在2024年9月19日《老树新枝：〈网络反不正当竞争暂行规定〉虚假宣传条款评析》一文中已经做了较为深入的分析，此不赘述；但基于我们和部分执法官员的探讨，一些执法官员倾向于认为，对于第三方广告发布者、广告经营者等参与的商业宣传活动，才涉及广告费用的问题，也才能适用《广告法》，而经营者通过自媒体进行商业宣传，不涉及广告费用，也就不应适用《广告法》，而应按《反不正当竞争法》予以规制；又结合目前《反不正当竞争法》对于罚则下限的调整，经营者在抗辩过程中应充分考虑自媒体内容是否属于“展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注”，进而争取不适用《广告法》。