近日，国家市场监督管理总局印发《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》（以下简称“《指南》”）。《指南》聚焦于如何界定商业广告这一广告法基本问题，以提炼核心特征、结合业务场景的方式，明确执法中认定广告的具体标准。可以预见，《指南》将对广告执法活动产生重要影响，值得广大企业在广告合规工作中充分重视。本文将结合本所实务经验，谈谈我们对《指南》的理解和思考。
引言
判断特定营销内容是否构成广告，将决定《广告法》及相关的广告监管法规是否适用；对于非广告的商业宣传，通常适用《反不正当竞争法》。《广告法》对广告内容从多方面予以规制，包括虚假广告、禁止性用语、引证、广告代言、特殊类型广告的行政许可等，而《反不正当竞争法》对于商业宣传的规制聚焦于虚假宣传。即便是构成要件相似的虚假广告和虚假宣传，在罚则上亦有所差异。《广告法》下虚假广告的罚款下限基本都确定为20万元（注：虚假广告的罚款还有按广告费倍数计算的情形），而新修订的《反不正当竞争法》（2025年10月15日实施）取消了虚假宣传罚款的20万元下限；如果相关行为被界定为商业宣传而非广告，则有机会争取较低（即低于20万元）的罚款。
然而，广告认定这一个看似基础的问题，实则长期困扰着行政执法和企业合规实务。这一方面是由于经济和技术快速发展、新型营销方式层出不穷，模糊了广告与其他营销乃至非营销内容的区别；另一方面，现行《广告法》缺乏对广告的明确界定，第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”描述了《广告法》的适用范围，但存在循环定义等问题，常常不能为实践中出现的复杂情况提供清晰的标准。此前，本所从《广告法》第二条出发，结合对执法活动的观察和提供相关服务的经验，总结、论述了广告的五个构成要件：（一）目的是为介绍所推销的商品或者服务；（二）采取了直接或间接的推销形式；（三）具备一定的媒介和形式（即载体）；（四）有法定广告活动主体参与；（五）在中华人民共和国境内，并对具体业务情景进行分析，以期对实务有所裨益（参见再读广告法系列：谈新媒体时代的广告法适用（上）（下））。
此次《指南》的发布回应了上述关切。市监总局官网指出，《指南》旨在“进一步规范广告领域涉企执法行为，有效区分商业广告和其他商业营销宣传”，“将有助于防止广告执法的‘泛化’和‘机械化’倾向”。《指南》第三条明确，“广告应当由广告主自行或者委托发布，并同时具备营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性等特性”，随后在第四至七条结合具体业务场景、分别列举一般不认为具备该等特性、进而不构成广告的“负面清单”。《指南》所秉持的诸多观点，与我们在此前文章中的分析异曲同工，如广告需要公众性、法定披露产品信息不属于广告、广告推销性的识别等等。这实际上反映了《指南》探究广告本质、捋顺监管逻辑、贴合执法实际的特点。下文依次对《指南》总结的广告四个特性即营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性予以评析。
营销性
营销性植根于《广告法》第二条“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的立法用语。《指南》第四条进一步明确，“广告的营销性，是指广告的目的在于推销商品或者服务”，并列举了若干“未直接或者间接推销商品或者服务”的、一般不认为具有营销性的情形。
“推销目的”无疑是认定广告的核心要素，将广告与纯粹的新闻报道、消费评价、科普文章和其他非经营性信息相区分。“直接或者间接推销”则是识别某一内容是否具有推销目的外在形式：直接推销即介绍商品或服务本身；间接推销则通过树立广告主的企业形象、创始人形象、客户形象、知名合作伙伴等方式促使受众联想到广告主所要推销的商品或服务。
《指南》第四条列举了一般不认为具有营销性的几种情形：
- （一）经营主体在其经营场所及其他法定控制地带，或者自建网站（页）、拥有合法使用权的互联网空间发布自身名称（姓名）、简称、商标、标识、经营范围、成立时间、发展历程、企业简介等信息，且未直接或者间接推销商品或者服务的。长期以来，企业在其官方网站、微博、微信公众号等自媒体的宣传内容是职业举报人的重点关注对象，《指南》中所指的广告执法“泛化”、“机械化”集中体现在这一领域，企业官网中出现一个“最”字被罚20万元的案例并不鲜见。此次市监总局明确将其控制网络空间发布的未直接或者间接推销商品或者服务的内容不作为广告，具有非常积极的意义。需要提示的是，上述内容即便不认定为广告，企业仍然需要对其真实性负责，否则可能承担《反不正当竞争法》下虚假宣传的责任。
- （二）自然人在自建网站（页）或者其拥有合法使用权的互联网空间发布他人商品或者服务信息的，但有证据证明受该商品经营 者或者服务提供者直接或者间接委托发布的除外；（三）自然人在他人网站（页）或者他人拥有合法使用权的互联网空间通过用户评价、跟帖评论等形式发布的，但有证据证明该自然人自行或者接受委托推销商品或者服务的除外。未受商家委托的自发性传播、消费评价、用户测评类内容，因缺少“商品经营者或者服务提供者”即广告主这一有推销需求的必要法定主体而不构成广告。需要提示的是，企业若将消费者自发在互联网空间发布的评价、跟帖进行摘选并编辑发布，用以推销自身商品或者服务，则可能构成广告。
- （四）发布不以推销商品或者服务为目的的招聘招募信息、招生简章、股市行情、航班信息、寻人（物）启事、物品交换信息、征婚启事，以及个人自用二手商品交易，居民私人售房、租房、换房等非经营性信息的。此类信息通常不具有营销属性，实践中也较少触发广告监管的问题；如因其中包含虚假内容而导致交易相对方被欺诈等后果，当事人可寻求民事救济。
- （五）开展新闻报道（含人物专访、企业专题报道等）的，但在同一大众传播媒介的同一时间段或者同一版面、同一页面含有与报道有关的商品或者服务经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息的除外；（六）开展知识介绍、科普宣传的，但在同一大众传播媒介的同一时间段或者同一版面、同一页面含有与其有关的商品、服务名称，或者其经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息的除外。通常情况下新闻报道、科普介绍中对于某类产品的描述是为了介绍产品的客观性状，不具有吸引消费者作出购买决定的属性；但同时/同处指向商品/服务或商家的信息，则可能提示推销目的。事实上，《互联网广告管理办法》也明确规定，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。
- （七）其他未直接或者间接推销商品或者服务的：这一兜底条款回归营销性的本质，有助于应对各式复杂的实际情况。
我们认为，前述结合业务场景的列举式规定有精细、具象、实操性强的优点，但仍应避免机械适用。一方面，并非形式上符合该等列举情形就必然不具有营销性：例如，企业官网上的发展历程、企业简介如果超出提供企业基本信息的范畴而带有宣传推介性质，如突出自身在某一业务领域、经营理念、市场份额、历史传统等方面的优势，仍不排除有被认定为间接推销的风险。又如，伪装为科普文章的广告可能并不包含特定商品、服务的名称，也未提供经营主体的信息，形式上似落入第四条第六项，但存在广告主委托、内容实际上具有指向性（如宣传某一治疗方法优于其他治疗方法、而采用该方法的在行业内只有特定的某种产品），则其营销性并不能被完全排除。另一方面，形式上不符合该等列举情形的，也未必就具有营销性。例如，自媒体作者在账号上发布包含他人商品或服务信息的文章，即便系接受商家委托，是否具有营销性仍要结合文章的内容具体判断。
媒介性
《指南》第五条指出，“广告的媒介性，是指广告的发布需要依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介。符合下列条件之一的，一般认定为不具有媒介性，不适用《广告法》：（一）在经营场所及其他法定控制地带对商品或者服务进行面对面推销的；（二）通过现场咨询导购、上门推销等方式，对商品或者服务进行面对面推销的；（三）通过展览会、博览会、交易会、洽谈会、展示会、展销会、订货会、新品发布会、宣讲会、推介会等各类现场展览、展销和展示活动，对商品或者服务进行面对面推销的；（四）通过线下会议或者以现场讲座、培训等形式，对商品或者服务进行面对面推销的；（五）其他未依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介发布信息的。”
广告的媒介性即其需要一定的传播载体；随着技术的发展，广告媒介也愈发多样。“大众传媒媒介”在《指南》中指“报纸、期刊、广播、电视、电影、互联网等”：传单等印刷品，室内/户外广告牌等广告设施，地铁、公交、飞机、高铁等交通工具上的广告位，都是常见的媒介形式。
直播带货是否属于广告在执法实践中存在的争议，主要即围绕其媒介性。严格来说，语言也是一种媒介，但通常不视为广告媒介，《指南》亦将各式各样的面对面推销/电话推销原则上排除在广告之外，这其实反映广告媒介性要求实则与广告材料潜在的广泛复制、传播、影响能力有关，这也是法律对广告活动进行严格规制的主要原因之一。从这一角度来说，直播带货将面对面推销搬至线上，通过互联网扩大了传播力，满足广告的媒介性要求。市监总局2020年11月发布的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》规定，直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务，实际上肯定了直播的媒介性，但其并未说所有直播都属于广告，这也正是因为构成广告还要满足其他属性。
值得注意的是，尽管面对面推销的会议、讲座、展览等一般不具有媒介性，但该等活动中散发的材料、使用的横幅、海报、易拉宝等物料，本身属于印刷品媒介，在符合广告其他特性（尤其是“受众不特定性”）的条件下，仍然可能被认定为广告。
受众不特定性
指南第六条指出，“广告的受众不特定性，是指广告可触达广泛的不确定的个体。符合下列条件之一的，属于受众在信息触达前为可确定个体，一般认定为受众具有特定性，不适用《广告法》：（一）借助电话、短信息、传真、互联网即时通信工具进行点对点即时信息交流的；（二）在互联网聊天群内推销商品或者服务的；（三）发送仅注册会员可见的商品或者服务信息的；（四）其他以确定的个体为受众的。对潜在广告受众基于模糊画像、分类、标记或者其网络地址、浏览记录等，运用人工干预、算法推荐等精准投放方式直接或者间接推销商品或者服务的，应当认定其受众具有不特定性，适用《广告法》。”
受众不特定性的要求并不能从《广告法》第二条的规定中得出，而一定程度上来自“广告”的自然文义，即“广而告之”。总体而言，在既往执法中，受众是否特定的问题尚未得到充分、深入的考量；随着《指南》的出台，相关问题可能引发进一步的讨论和执法关注。
《指南》将受众不特定性界定为“广告可触达广泛的不确定的个体”：
首先，这强调的是广告具备触达该等主体的可能性，而非实际触达的结果。
其二，“广泛”和“不确定”的具体认定需要在日后的执法实践中进一步细化。例如，“广泛”是否有最低受众数量的考量，而“不确定”又如何理解？例如，“发送仅注册会员可见的商品或者服务信息的”，根据《指南》原则上认为有确定受众因而不是广告；但如果成为注册会员并无门槛、任何消费者随时都可能成为注册会员，是否又从根本上导致了受众群体的不确定性？又如，“在互联网聊天群内推销商品或者服务的”根据《指南》原则上亦认为有确定受众因而不是广告，但是否考虑诸如微信群是否熟人群、微信群的添加方式等？朋友圈是否亦可类比为同样的社交私域？这些问题的处理仍有待在未来执法实践中观察。
其三，“广泛”和“不确定”的限定条件被并列举出，似应理解为二者需同时具备。按此标准，一方面，潜在可触达不特定主体、但该等主体规模有限的情况，不作为广告处理，这与既有执法实践所持立场可能并不相同。例如，此前有执法部门对企业在酒店会场摆放处方药易拉宝广告予以处罚的案例，认为在公共场所以易拉宝形式宣传的受众为不特定对象。在此情景中，除了受邀参会的特定人士外，放置于公共场所的易拉宝潜在可为不特定公众看到，但结合酒店的场景该等受众可能称不上“广泛”。另一方面，如受众确定，则即便受众非常广泛，亦在原则上不构成广告。如“发送仅注册会员可见的商品或者服务信息的”，在注册会员群体庞大的情况下，此类信息实际上具备很强的公众性，是否需要作为例外情况以广告法规制，亦是值得考虑的问题。
非强制性
指南第八条指出“广告的非强制性，是指广告宣传的内容和形式不属于依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定，或者为保障消费者知情权、选择权，应当予以展示、标示、告知的事项。符合下列条件之一的，一般认定为具有强制性，不适用《广告法》：（一）依照国家有关规定，应当告知消费者，或者在商品及其包装、说明书、标签等载体或者互联网等媒介上标明的；（二）依照国家有关规定，公共企事业单位应当通过相应媒介、渠道、形式向社会公开相关信息的；（三）为保障消费者知情权、选择权，以店招、门头、牌匾或者其他形式展示经营主体名称、字号、地址、经营范围等的；（四）为保障消费者知情权、选择权，以实物或者图片、视频等 形式对商品或者商品的最小包装、说明书、标签、安装（使用）教程进行展示的；（五）其他应当展示、标示、告知的。依照国家有关规定，应当标明的警示标志、警示说明、注意事项等，适用其规定。”
非强制性实际上是广告营销性的自然延展：依法依规需要提供的信息，所有同类经营者均需要提供，通常而言并不具有吸引消费者作出购买决定的属性，经营者提供该等信息亦无推销目的。
需要注意的是，依法需要标注的产品信息，尤其是产品名称如本身具有营销属性乃至意在误导消费者而夹杂对产品特征的宣传语，则已经超出“依法”标注或为保障消费者知情权、选择权为目的的范畴。在这种情况下，我们倾向于认为其仍有可能被视为广告。
总体上，《指南》的发布有助于明确广告界定标准、统一执法口径、为企业提供更具有确定性的合规指引，具有积极意义。但与此同时，《指南》本身也存在一些有待明确或值得商榷之处，其具体适用的方式和效果还需受执法实践检验，我们也将持续关注。