方达律师事务所为Deliveroo plc（总部位于英国）提供法律咨询，协助其成功应对香港竞争事务委员会（简称“竞委会”）对外卖平台的调查。该调查是竞委会迄今为止最重要、最复杂、最受关注的执法行动之一，也反映了竞委会对监管数字平台和数字经济的重视。

在本文中，方达反垄断团队将与读者分享对调查和执法结果的深入见解和总结。

竞委会对香港两大领先外卖平台Foodpanda和Deliveroo与合作餐厅之间的排他条款和价格最惠国待遇条款进行了为期超过两年的调查。[1]竞委会最终接受了外卖平台为解决潜在竞争问题而做出的特别承诺，并在此后结束了本次调查。

鉴于调查和执法结果的重要性，本次调查也引发了更为广泛的讨论，尤其是针对：（1）排他条款和价格最惠国待遇条款在不具有市场支配地位语境下的合法性和竞争影响；（2）在评估封锁效应时如何评估市场中切实可信的新进入者；（3）在动态的平台经济市场中如何妥善设计有助于消除不利后果、维持有效竞争的承诺方案。在本文中，我们将就本次调查的主要内容和启示进行分享。

内容要点

  1. 不具有市场支配地位的市场力量。在本案中，尽管Foodpanda和Deliveroo都不具有“相当程度市场力量”（在其他司法辖区也被称为“市场支配地位”），竞委会仍决定对其行为展开调查。竞委会指出，由于Foodpanda和Deliveroo单独的市场份额超过40%，仅具有“一定程度的市场力量”，因此本次调查将依据第一行为守则（即垄断协议规则）展开，而非第二行为守则（即滥用相当程度市场力量规则）。根据承诺条款，竞委会似乎暗示超过30%的市场份额即可能被认为拥有足够的市场力量，进而可能引发竞争担忧。这也与欧盟和英国的豁免机制相一致，后者为市场份额低于30%的竞争者提供了安全港豁免制度。
  2. 平行协议的累积封锁效应。竞委会指出，由于香港外卖市场中受到Foodpanda和Deliveroo实施排他条款影响的比例大约占50%，因此Foodpanda和Deliveroo拥有“较高累积锁定性市场份额”，可能导致小型平台被排除在市场竞争之外。该等比例也与欧盟2022年《纵向集体豁免条例》的规定类似，《纵向集体豁免条例》明确在实施类似纵向限制的供应商实施纵向限制的覆盖范围超过市场规模50%的情况下，可能产生竞争担忧。
  3. 狭义价格最惠国待遇条款的合法性。竞委会禁止了狭义的价格最惠国待遇条款。首先，竞委会认为狭义价格最惠国待遇条款不会带来任何促进竞争的效果，例如防止搭便车。其次，竞委会担心，与市场覆盖率和排他条款的累积效应相似，Foodpanda和Deliveroo的狭义价格最惠国待遇条款覆盖了市场的一大块份额，因此其实施效果等同于广义（跨平台的）价格最惠国待遇，这被认为比狭义价格最惠国待遇更具破坏性。
  4. 来自切实可信的市场新进入者的竞争约束。尽管已有新证据表明存在切实可信的市场新进入者，但竞委会仍然坚持认为存在封锁效应。在调查的最后一年时间里，美团凭借“Keeta”应用程序进入香港市场，并在运营的6个月内获得了超过10%的市场份额。
  5. “动态”承诺义务。承诺义务允许当事方继续与合作餐厅达成并实施排他条款，前提是需要满足特定的、能够反映市场状况变化的“动态”市场份额门槛要求。具体而言，Foodpanda和Deliveroo仍然可以继续与合作餐厅适用排他条款，但前提是这些餐厅能够在仍然享受较低佣金率等商业激励的情况下，自由地与新的以及小型外卖平台（市场份额低于10%）合作。由于目前美团Keeta在香港市场的份额已经超过10%，因此美团不再被认定为小型平台。此外，如果Foodpanda或Deliveroo的市场份额下降到30%以下，其承诺义务将终止。

竞争担忧和当事方承诺概要

2022年1月，竞委会依据第一行为守则对Foodpanda和Deliveroo与合作餐厅之间达成的排他条款和价格最惠国待遇条款展开调查。[2]香港第一行为守则禁止具有上下游关系的交易方，例如餐厅与外卖平台之间达成并实施垄断协议。[3]

竞委会此后确认本次调查起源于多家餐厅的投诉。[4] 在调查当时，在新冠疫情和居家令等多重因素的共同作用下，香港居民形成了对于外卖服务的强烈依赖，再加上当时Uber Eats退出香港市场，香港的外卖服务备受关注。

1. 市场力量和竞争格局

根据第一行为守则，排他条款和价格最惠国待遇条款并不构成本身违法，只有在具有或者可能具有排除、限制竞争效果的情况下，这类条款才可能被认定违法。在评估竞争影响时，竞委会会考虑当事方的市场力量，如果不具有市场力量，当事方则不会被认定为违反第一行为守则。

竞委会调查发现，香港外卖平台市场高度集中，Foodpanda和Deliveroo合计约占90%的市场份额。尽管如此，截至调查结束，香港外卖平台市场已经至少出现三家新进入者。其中，美团更是在2023年推出外卖软件“Keeta”后的6个月内成功占据了10%以上的市场份额。

2. 竞争担忧和当事方承诺

竞委会对当事方的若干商业条款和安排提出了竞争担忧，具体包括Foodpanda和Deliveroo均实施的排他和狭义价格最惠国待遇条款，以及Foodpanda独有的广义价格最惠国待遇条款和搭售安排。实际上，竞委会担心这些商业条款和安排会带来潜在的封锁效应并进而产生排除、限制竞争的效果。

由于竞委会的竞争关注并不涉及“严重的反竞争行为”，因此竞委会接受了当事方依据《竞争条例》第60条提出的承诺。具体而言，当事方承诺，除了取消与合作餐厅达成的若干商业条款和安排以外，还将（1）允许合作餐厅在与市场份额低于10%的小型外卖平台合作时，维持基于排他条款的独家佣金率（需经竞委会评估）；（2）如果Foodpanda或Deliveroo中的任何一方市场份额降低至30%以下，则可完全解除承诺义务（同样需经过竞委会评估）。更多具体信息请见下表1。

当事方承诺义务有效期为三年，直至2026年底。由于接受了当事方的承诺，竞委会同意终止调查，以及不会就承诺所涉及的事项向竞争事务审裁处提起诉讼。

表1：竞争担忧和当事方承诺总结

案件分析与主要启示

  1. 不具有“显著”市场份额的市场力量

本次调查的一个主要特点在于，在当事方不具有“相当程度市场力量”（在其他司法辖区也被称为“市场支配地位”）的情况下，竞委会仍然决定对其实施的排他条款和价格最惠国待遇条款展开调查。在香港市场，Foodpanda和Deliveroo仅被认定为具有“一定程度的市场力量”。竞委会的主要依据是，在调查期间内，两家平台各自的市场份额均超过40%。

竞委会《第一行为守则指引》明确指出，“巿场力量有程度之分。会引起第一行为守则下的问题的巿场力量在程度上不同于会引起第二行为守则（该规则涉及禁止滥用相当程度市场力量）下的问题的市场力量，前者的程度一般较低”。[5]

在本案中，竞委会似乎认为超过30%的市场份额即能代表足以引起竞委会关注的、足够程度的市场力量。竞委会指出，根据欧盟和英国的集体豁免制度，市场份额不超过30%的经营者可以适用安全港制度。[6]竞委会就解除承诺所设置的机制也是基于同样的市场份额门槛，即在Foodpanda和Deliveroo中任何一方的市场份额低于30%时，相关方的承诺义务可依法解除。这是由于在前述情况下，两家平台将不再具有足够程度的市场力量。

在多个全球调查中，类似的安排被认定为滥用市场支配地位。例如，在中国，美团因其“二选一”行为被认定构成滥用市场支配地位。

2. 封锁效应：Foodpanda与Deliveroo同时实施纵向限制所带来的累积效应

虽然市场份额是判断市场力量的重要依据，但在审查某一排他性安排是否存在排除、限制竞争效果时，市场封锁效应往往是决定性因素。这是因为即便在某一竞争者市场力量足够强大或市场份额足够高的情况下，只要新平台以及规模较小的平台仍有足够多的餐厅可以合作，市场便有可能不被完全封锁。

竞委会在其发布的通知中指出：

  • 由于Foodpanda和Deliveroo拥有“较高的累积锁定性市场份额”，小型平台可能会因此遭到封锁；以及
  • 虽然香港约50%的外卖平台市场受到Foodpanda或Deliveroo的排他条款约束，但这也同样意味着剩下约50%的市场是“非独占”的，其他外卖平台可以进行自由竞争。[7]

由于Foodpanda和Deliveroo实施了类似的排他条款和价格最惠国待遇条款，竞委会在考量市场份额以外，也考虑到了两家平台同时实施类似纵向限制的“累积效应”。

类似纵向限制的“累积效应”在欧盟的集体豁免制度中也得到确认：

  • 当存在竞争关系的供应商实施类似纵向限制，产生累积并行网络效应（effect of parallel networks）并限制市场进入时，集体豁免制度的优惠待遇可能无法适用。在这种情况下，安全港规则的适用市场份额门槛将从30%降低至5%。
  • 此外，欧盟委员会还有权通过制定监管要求来明确规定：当实施类似纵向限制而产生的并行网络效应（effect of parallel networks）影响范围覆盖相关市场50%以上时，集体豁免制度将不再适用于该市场中包含该特定限制的所有纵向协议。

由此可见，竞委会似乎借鉴了欧盟的做法。当来自多个供应商的纵向限制所覆盖的市场份额总计超过50%时，即使单一竞争者的市场力量有限，也可推定形成封锁效应。竞委会分析Foodpanda和Deliveroo同时实施排他条款和最惠国待遇条款的竞争效果，印证了这一观点。

3. 狭义价格最惠国待遇义务合法性分歧

主流观点认为，广义（跨平台）价格最惠国待遇条款比狭义价格最惠国待遇条款更具有限制市场竞争的效果。这是因为广义（跨平台）价格最惠国待遇条款阻止卖家在不同的销售渠道（平台）提供更低的价格，从而削弱渠道（平台）之间的竞争。相比之下，狭义价格最惠国待遇条款的危害较小，因为它们仅禁止供应商在自营渠道上降低价格（而非跨渠道/平台），从而防止“搭便车”行为。

在2020年关于在线旅游平台对酒店施加限制性条款的调查中，竞委会只禁止了广义价格最惠国待遇条款，并承认狭义价格最惠国待遇条款有助于防止酒店“搭便车”。如果没有约定狭义价格最惠国待遇条款，酒店可能会一方面利用在线旅游平台的广告效果但另一方面在自己的网站上以较低的价格提供住宿进而获得销售。[8]

然而，竞委会认为，外卖平台调查中无法以类似的促进竞争理由来支持狭义价格最惠国待遇。竞委会担心，Foodpanda和Deliveroo的狭义价格最惠国待遇安排合计覆盖了很大一部分市场，这与市场覆盖率和排他性条款的累积效应类似。如果合作餐厅同时受Foodpanda和Deliveroo的狭义价格最惠国待遇约束，两个平台的价格将均以堂食价格作为上限——实际上产生了广义价格最惠国待遇的效果，这可能会减少Foodpanda和Deliveroo之间的竞争。[9]

竞委会的做法与欧盟新修订的集体豁免制度大体一致。该制度将广义（跨平台）价格最惠国待遇排除在豁免适用范围之外，并且仅在满足30%市场份额门槛的情况下豁免狭义价格最惠国待遇。在某些条件下，如果平台市场高度集中或狭义价格最惠国待遇义务覆盖了很大一部分市场（即累积效应），豁免制度则可能无法适用。

竞委会还有以下担忧：

  • 提高进入门槛，削弱小型竞争平台的竞争力。较小的竞争对手可能没有足够的实力来协商狭义价格最惠国待遇义务，因此餐厅可能在较小的平台上提供更高的价格。
  • 餐厅缺乏动机降低在自己的渠道上的价格，因为降低堂食价格即意味着要降低在平台上的价格。
  • 平台降低佣金的动机减弱，因为佣金由餐厅承担。[10]

因此，狭义价格最惠国待遇义务并非总是没有任何法律风险的，尤其是在市场集中度较高的平台市场中，当狭义价格最惠国待遇义务的影响范围覆盖了很大一部分市场但又没有证据能够证明这种狭义价格最惠国待遇足以产生效率时。狭义价格最惠国待遇义务是否合法需要逐案评估，需要同时考虑平台的市场地位及相关市场的市场结构。

4. 切实可信的市场新进入者的竞争约束

本次调查的另一个主要关注点在于，竞委会对香港市场出现的切实可信的新进入者的评估方式。具体而言，在调查期间，Uber Eats已经退出香港市场，而在其后不到一年的时间里美团就宣布进入香港市场，以上证据充分表明即便不向当事方施加任何承诺义务，香港市场的竞争也是十分活跃且激烈的。然而，竞委会却始终认为当事方的行为带来了封锁效应。

竞委会在决定是否接受以及以何种条件接受承诺时考虑了美团的市场进入这一因素。在美团宣布进军香港市场的计划后，竞委会在2023年5月的首次公开咨询中表示“就未来的情况进行评估本质上并不具有确定性，无论美团在内地的资源或经验如何，竞委会在现阶段都无法就其能否成功进入香港市场得出任何确切结论。市场上存在一些在其他市场已经取得成功或拥有大量资源的平台，但这并不代表这些平台就一定能够成功进入香港市场”。[11]

不到一个月后，美团通过其“Keeta”应用进入香港市场，并在短短几个月内迅速获取了市场份额。如今，Keeta已经成为香港市场中一个强有力的竞争者。

竞委会对切实可信的市场进入的评估与其他竞争执法机构的做法略有不同。在新加坡竞争执法机构评估打车应用Grab和Uber的拟议合并时，当事方抗辩称Ryde和Go Jek的潜在进入能够推定相关市场的进入壁垒较低，新加坡竞争与消费者委员会驳回了该等主张，理由是Ryde和Go Jek的潜在进入并未转化为实际进入。[12]而在本案中，美团的出现不仅已经是实际进入，而且根据竞委会的确认，在签署承诺时，美团的市场份额已超过10%，进一步证明了其市场进入是成功的。

5. 反映市场状况变化的“动态”承诺义务

或许是考虑到Foodpanda和Deliveroo在香港市场中都不具有市场支配地位，因此竞委会虽然始终坚持认为排他条款会带来封锁效应，但也并未完全禁止两家平台实施排他条款。据此，竞委会在设计承诺时十分谨慎，以避免产生扭曲市场或者可能损害市场竞争格局的风险。

竞委会所设计的承诺条款的一个显著特点在于其“动态性”，即通过设定市场份额门槛来反映市场状况的变化，并在产生变化时相应调整采取的措施以及预期实现的结果。

表2：用以维持动态竞争的动态承诺条款

  1. 竞委会同时也调查了Foodpanda实施的搭售安排。 ↑
  2. 请参见竞委会于2022年1月27日发布的新闻报道，https://www.compcomm.hk/en/media/press/files/PR_Online_Delivery_Platform_EN.pdf ↑
  3. 依据香港《竞争条例》第39条，以及《第一行为守则指引》（2015年7月27日），https://www.compcomm.hk/en/legislation_guidance/guidance/first_conduct_rule/files/Guideline_The_First_Conduct_Rule_Eng.pdf ↑
  4. 请参见竞委会就拟议承诺方案的问答（2023年6月1日），https://www.compcomm.hk/en/media/press/files/Food_Delivery_Platform_EN_QA.pdf ↑
  5. 请参见《第一行为守则指引》（2015年7月27日） ↑
  6. 请参见《就竞争事务委员会接受网上外卖平台个案中的承诺发出的通知》（2023年12月29日），https://www.compcomm.hk/en/enforcement/registers/commitments/files/OFP_Notice_of_Acceptance_ENG.pdf，第31页 ↑
  7. 请参见竞委会《就竞争事务委员会接受网上外卖平台个案中的承诺发出的通知》（2023年12月29日），https://www.compcomm.hk/en/enforcement/registers/commitments/files/OFP_Notice_of_Acceptance_ENG.pdf，第20页 ↑
  8. 请参见竞委会《根据<竞争条例>附表2第4条就竞争事务委员会接受网上旅行社个案(EC/02NJ)中的承诺发出的通知》（2020年5月13日），https://www.compcomm.hk/en/enforcement/registers/commitments/files/ENG_Notice_of_Acceptance_OTA.pdf，第13-14页。值得注意的是，涉及该问题的判例法仍然存在分歧。2024年9月，欧洲法院作出初步裁定，认定Booking.com的狭义价格最惠国待遇条款违反了欧盟竞争法。法院驳回了Booking.com关于防止“搭便车”的抗辩，指出狭义价格最惠国待遇条款似乎并非维持酒店预订平台经济可行性的必要条件。法院的裁定肯定了德国联邦法院的裁决，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:62023CJ0264。 ↑
  9. 请参见《纵向集体豁免条例》（2022年5月10日），https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R0720，第6条；以及《纵向限制指南》，https://eur-lex.europa.eu/EN/legal-content/summary/guidelines-on-vertical-restraints.html，第20段。 ↑
  10. 请参见竞委会《就竞争事务委员会接受网上外卖平台个案中的承诺发出的通知》（2023年12月29日），https://www.compcomm.hk/en/enforcement/registers/commitments/files/OFP_Notice_of_Acceptance_ENG.pdf，第21页 ↑
  11. 请参见竞委会《Notice of Proposed Acceptance in the Online Food Delivery Platforms Case》2023年6月1日，第7页 ↑
  12. 请参见：https://www.cccs.gov.sg/-/media/custom/ccs/files/public-register-and-consultation/public-consultation-items/uber-grab-merger/final-imd-notice-non-confidentialpublicpublished-7-may-2018.ashx. ↑
作者
感谢资深律师张也和律师莫炫对本文的贡献