2022年6月以来，围绕《反垄断法（2022）》展开的反垄断配套规则更新工作如火如荼。国家市场监管总局（“市场监管总局”）于2022年6月27日面向社会发布《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），我们此前发表了专题文章进行观察和解读。2023年3月24日，市场监督管理总局终于发布了《经营者集中审查规定》（“《规定》”）。《规定》于2023年4月15日起正式施行，将取代现行2020年版本的《经营者集中审查暂行规定》（“《暂行规定》”）。
本次《规定》相较于《征求意见稿》修订力度和幅度整体回落，但相较于现行版本的《暂行规定》仍然更新了过半数以上的条款，从实体到程序全面巩固《反垄断法（2022）》的修法成果。我们将在本文为您解读《规定》的更新要点，提示未来经营者集中申报合规重点。
控制权认定更加清晰，但同时也为反垄断执法机构预留一定的裁量空间
在我国，如果一项交易同时满足以下条件，则构成需要向市场监管总局申报的经营者集中：
- 控制权标准：该交易导致控制权发生变化，构成《反垄断法》下规定的“经营者集中”；
- 营业额标准：参与经营者集中的经营者营业额达到规定的申报门槛。
《规定》相较于《暂行规定》来说，在控制权标准和营业额标准方面的认定上均有更新，但与此前公布的《征求意见稿》相比，在控制权标准的认定方面删掉了《征求意见稿》中曾列举的触发“控制权”的“红线事项”（即高级管理人员任免、财务预算、经营计划[1]）。因此，反垄断执法机构对于“红线事项”的判断将继续保留较大的自由裁量权。《规定》在控制权标准认定方面的更新包括：
- 董事会层面的历史会议召开情况首次纳入审查[2]。董事会的组成与表决机制是《反垄断法》下控制权标准判定的重点之一。《规定》首次明确在董事会组成与表决机制之外，还要审查董事会会议的历史出席率和表决情况，表明反垄断执法机构对于控制权标准的认定不仅局限于企业的章程性文件，同样关注控制权归属的“事实状态”；
- 删除监事会组成及表决机制因素，聚焦企业的实际“管理机构”[3]。《规定》延续《征求意见稿》的修订思路，将“监事会组成及表决机制”移出控制权标准的认定因素范围，以“管理机构”作为对董事会和股东大会之外的补充，聚焦对企业具有实际决策权的内部机构，这一修订也符合公司设立与经营管理的实际情况；
- 定义“共同控制”[4]。《规定》明确“两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制”。根据该条文，如果其中存在两家股东均不能单方面决定公司的关键事项，而只能通过联合行动来决定目标公司的关键事项，但这两家股东又没有一致行动或委托投票的安排，则并不构成“共同控制”。
释明营业额计算的争议问题，未达申报标准的交易触发审查的风险提升
2022年《征求意见稿》中曾增加专条判断在企业合并、收购单独控制权、收购共同控制权、新设合营企业等不同情形下“谁是参与集中的经营者”的规定[5]。但是《规定》并未纳入这一更新，理解可能是对于复杂情况留有一定空间，而实践中对于该问题的指引仍需参考市场监管总局在《经营者集中反垄断审查申报表》关于参与集中的经营者的注解。《规定》的更新主要解决了在过往实践中存在的一些争议问题，如：
延续《反垄断法（2022）》和《征求意见稿》的重要更新，对于“未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”[8]，市场监管总局将具有主动调查权。相较于《征求意见稿》，未达标准交易被要求补申报的时限从180天缩短至120天。《规定》进一步明确，如果市场监管总局书面通知经营者应当进行申报的，则：
何为实施集中？
长期以来，“何为实施集中”并没有明确的法律规定。由于缺少对于“起跑线”概念的明确共识，企业在并购交易中对于抢跑行为可能不会自我察觉。在《反垄断法（2022）》大幅提高了违法实施集中（包括在未获批之前提前实施集中，即“抢跑”行为）的罚款力度的背景下，《规定》明确列举了“实施集中”的具体情形，包括[11]：
- 完成市场主体登记或者权利变更登记；
- 委派高级管理人员；
- 实际参与经营决策和管理；
- 与其他经营者交换敏感信息；及
- 实质性整合业务等。
新《规定》相较于2020年的《暂定规定》和2022年的《征求意见稿》，新增了第三方对于未达申报标准交易的举报制度，“任何单位和个人发现未达申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，可以向市场监管总局书面反映，并提供相关事实和证据”[12]，明确了第三方举报可以作为市场监管总局启动调查的触发原因。
此外，2022年与《征求意见稿》一同发布并面向全社会征求意见的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（“《申报标准征求意见稿》”）目前尚未公布。《申报标准征求意见稿》中涉及（1）提高营业额标准的金额门槛，及（2）收购初创或新兴企业的并购交易引入包括市值、企业估值等全新申报门槛，仍需企业持续保持关注。
经营者集中实体审查规则引入数字经济因素的考察
《反垄断法（2022）》针对数字领域的垄断行为和滥用市场支配地位行为作出了特别规定。《规定》与《反垄断法（2022）》呼应，在经营者集中审查方面也引入了数字经济领域考量因素，顺应了反垄断执法机构对数字经济常态化监管的趋势：
- 市场控制力：在《暂行规定》和《征求意见稿》的基础上，《规定》进一步补充了参与集中的经营者“掌握和处理数据的能力”[13]是评估其市场控制力时可以考虑的因素之一。这一因素也是《关于平台经济领域的反垄断指南》中所列出的评估平台经济领域经营者集中竞争影响时可以考虑的因素之一[14]。
- 限制性条件：《规定》补充了特别适用于数字经济领域经营者集中的救济措施，包括（1）对于剥离这一结构性救济而言，明确数据也是可以附加剥离义务的无形资产[15]；（2）对于行为性救济而言，补充了修改平台规则或算法这一特别针对数字经济领域的救济措施。此外，新增的承诺兼容或不降低互操作性水平[16]这一行为性救济措施也可适用于数字经济领域，同样与《关于平台经济领域的反垄断指南》保持一致[17]。
程序性规则结合近期“试运行”经验进一步优化
在《反垄断法（2022）》出台后，经营者集中的部分程序性规则已经在实务中开始投入“试运行”，包括“停钟”规则和分类分级审查制度。本次《规定》的更新在体现《反垄断法（2022）》修法的基础上，也体现了对于过去一段时间程序性规则投入实践的反馈：
1. “停钟”规则对申报方要求更加严格
《反垄断法（2022）》在经营者集中审查中引入了停钟制度[18]，规定了三种可以中止计算经营者集中审查期限的情形，包括（1）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（2）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；及（3）需要对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者提出中止请求。《规定》在此基础上对每种情形下决定“停钟”和恢复计算审查期限的具体条件和程序进行了补充[19]。
根据我们的观察，市场监管总局已在部分案件的审查过程中适用了“停钟”制度，但停钟期间相关审查工作仍然会继续进行，因此，停钟不会实质上增加审查所花费的时间。但“停钟”制度会增加申报方提交补充材料的时间压力，因此也为材料准备的质量和效率提出了更高的要求。
2. 分类分级审查突出行业侧重和执法资源优化
《规定》对应《反垄断法（2022）》更新，提出市场监管总局健全经营者集中分类分级审查制度[20]，可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中制定具体的审查办法，对经营者集中审查制度的实施效果进行评估并据此改进审查工作。
《反垄断法（2022）》生效后，市场监管总局已经在执法权限层面对分类分级审查进行了有益探索，于2022年8月1日开始试点委托北京、上海、广东、重庆、陕西五省市市场监管部门开展部分经营者集中简易程序案件的审查工作。尽管省级市场监管局试点简易案件审查尚处于“磨合期”，根据我们此前发布的《中国竞争法2022年度回顾》统计显示，分级审查并未导致简易案件审查效率受到影响。2022年，省级市场监管局对简易案件从立案到批准的平均审查周期为17.8天，与市场监管总局的平均审查周期17.9天基本保持一致。
此外，对于此前市场担心的审查下放是否影响审查质量的问题，《规定》在此前《暂行规定》和《征求意见稿》的基础上明确强调了“市场监管总局加强对受委托的省级市场监管部门的指导和监督，健全审查人员培训管理制度，保障审查工作的科学性、规范性、一致性”[21]。
3. 整合简易案件相关规则
简易案件的公示规则和转普通案件规则，在市场监管总局《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》中有所涉及。此次作为部门规章的《规定》将简易案件的这些程序性规定一并整合[22]，提高了经营者集中规则的一体性。
法律责任全面提升，威慑效果显著
《规定》根据《反垄断法（2022）》，重述了显著提高对违法实施经营者集中和在经营者集中审查和对未依法申报调查过程中拒绝、阻碍执法行为罚款力度的规定：
- 违法实施集中：不具有排除、限制竞争效果的，最高达500万元人民币的罚款；具有或可能具有排除、限制竞争效果的，相关经营者最高面临上一年度销售额10%的罚款[23]；
- 拒绝、阻碍执法：对单位最高处以上一年度销售额1%的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，最高面临500万元人民币的罚款；个人最高面临50万元人民币的罚款[24]。
此外，《规定》还加强了附条件案件中受托人和剥离业务买方未按规定履行义务的法律责任，对不符合履职要求、无正当理由放弃履行职责、未按要求履行职责或者有其他行为阻碍经营者集中案件监督执行的受托人增加了警告、通报批评的行政处罚方式，对受托人和剥离业务买方的罚款最高额度从2020年《暂行规定》的3人民币万元提高至10万元人民币[25]。
加强对申报材料真实性、准确性、完整性的监管，为申报代理人设定注意义务
《规定》对于经营者集中的申报义务人真实、准确、完整提供申报材料提出更高要求，特别是相较于《征求意见稿》，《规定》进一步对申报人的代理人（一般为企业外部律师）提出明确要求：
- 申报人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。申报人应当严格审慎选择代理人。申报代理人应当诚实守信、合规经营[26]；
- 申报代理人应当协助申报人对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性进行审核[27]；
- 申报人应当对代理行为加强管理并依法承担相应责任。申报代理人故意隐瞒有关情况、提供虚假材料或者有其他行为阻碍经营者集中案件审查、调查工作的，市场监管总局依法调查处理并公开，可以向有关部门提出处理建议[28]。
尽管《规定》并未像公司上市有关规定一样要求申报代理人（外部律师）对于相关法律事项进行独立查验并出具法律意见书[29]，但是仍然提升了反垄断申报义务人对于接受代理的申报方的申报材料的审查要求和注意义务。自2022年5月以来，申报代理人就需要在提交经营者集中申报材料时给到具体到律师的授权委托书，而此次修改进一步体现了要求申报代理人承担更加切实责任的监管趋势。
合规提示
《规定》实施在即，对企业并购交易中的反垄断合规提出更高要求，我们提示注意以下方面：
- 判定一项交易是否需要申报仍然需要综合多项认定因素进行个案评估，尤其是《规定》新增的董事会历史会议召开情况对于企业评估申报和进行申报材料准备提出更高要求。对于收购方对目标公司的日常运营或重大投资产生实质性影响的某些权利（如知识产权许可、产品供应协议等），也有可能被认为触发控制权标准；
- 市场监管总局对交易的主动调查权将给未达到申报标准的经营者集中交易带来不确定性，例如大型企业收购具有重要知识产权、重要数据、大量用户基数的初创企业或新兴企业。企业未来在评估交易是否触发经营者集中申报时，不仅需要考虑营业额是否达标，还需要结合交易所涉及的相关市场的发展阶段、竞争状况以及产业政策审慎评估交易所带来的竞争影响；
- 申报方和申报代理人需要更加注意申报材料的真实性、准确性和完整性，否则不仅影响审查的速度，还可能导致承担法律责任。
- 《征求意见稿》第四条。 ↑
- 《规定》第五条第（四）款。 ↑
- 《规定》第五条第（四）款。 ↑
- 《规定》第五条。 ↑
- 《征求意见稿》第九条。 ↑
- 《规定》第九条。 ↑
- 《规定》第十条。 ↑
- 《反垄断法（2022）》第二十六条。 ↑
- 《规定》第八条。 ↑
- 《规定》第八条。 ↑
- 《规定》第八条。 ↑
- 《规定》第四十三条。 ↑
- 《规定》第三十三条。 ↑
- 《关于平台经济领域的反垄断指南》第二十条。 ↑
- 《规定》第四十条。 ↑
- 《规定》第四十条。 ↑
- 《关于平台经济领域的反垄断指南》第二十一条。 ↑
- 《反垄断法（2022）》第三十二条。 ↑
- 《规定》第二十三至二十六条。 ↑
- 《规定》第六条。 ↑
- 《规定》第二条。 ↑
- 《规定》第二十一条。 ↑
- 《反垄断法（2022）》第五十八条。 ↑
- 《规定》第六十七条。 ↑
- 《规定》第七十一条和第七十二条。 ↑
- 《规定》第十三条。 ↑
- 《规定》第十四条。 ↑
- 《规定》第七十条。 ↑
- 《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》。 ↑