2022年是富有挑战的一年，新冠疫情扩散、地缘冲突加剧、全球性通货膨胀等多重因素叠加，世界经济在不确定性中前行。在此背景下，纵观过去一年美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practice Act，“FCPA”）的执法情况，虽然总体上仍然延续了2021年以来的低迷态势，执法数量和案件规模处于十年来的低位，但相较2021年已有所复苏，而且从2022年美国政府出台的系列政策来看，未来FCPA执法或将进一步发力，值得企业持续关注。

为全面了解2022年FCPA的执法情况，探究未来执法动向，方达合规与政府监管团队对2022年FCPA执法案件和执法政策进行了梳理分析，以期为中国企业了解与应对FCPA执法提供参考。

一、2022年FCPA执法案件盘点

2022年美国证券交易委员会（Securities and Exchange Committee，“SEC”）和美国司法部（Department of Justice，“DOJ”）共计进行了25次FCPA执法行动。其中，SEC进行了7次执法行动，涉及7个公司主体，未涉及对个人进行执法；DOJ进行了18次执法行动，涉及7个公司主体和13名个人。总体上看，2022年的执法数量远低于近十年的平均水平（36次/年）。[1]

就公司案件而言，2022年共有8家公司被DOJ和/或SEC作出FCPA处罚，另有2家公司被DOJ追缴违法所得而免于起诉（Declinations with Disgorgement，具体分析请见下文第二部分）。虽然遭受FCPA处罚的公司数量低于近十年平均水平，但相较2021年已经增加了一倍。以下为10起公司案件的主要情况：

通过梳理可以发现，从公司所属国家看，10家公司中有7家公司的总部位于美国境外，大部分系因属美国证券交易市场上市的发行人而受到FCPA的管辖，鲜明地体现了FCPA长臂管辖的特征。从腐败行为发生地看，2022年FCPA案件在拉丁美洲地区较为高发，拉丁美洲成为继中国之后FCPA执法活动最活跃的地区，尤其是巴西，10家公司中有5家公司的腐败行为涉及该国，侧面反映该国营商环境较差、腐败风险较高。从行业分布上看，虽然10家公司分布在不同行业，但其中4家公司的具体腐败行为涉及石油、电力等能源业务，凸显能源业务的高腐败风险。

具体到罚金数额， 2022年DOJ、SEC对公司的罚金数额共计约15.36亿美元，平均罚金数额为1.54亿美元，处于近十年较低水平，但与2021年总计3.6亿美元的罚金数额相比增加了三倍之多。（见图2）值得一提的是，尽管8家公司主体罚金总额不高，但其中DOJ对Glencore一个主体的罚金数额就高达7亿美元，使得该案跻身FCPA历史十大案例第十位。[3]（见表2）

从贿赂形式上看，通过第三方行贿仍然是最典型和最常见的贿赂方式。2022年的10起公司案件无一例外均存在通过中间人、代理人、顾问等第三方贿赂的情况，包括利用咨询公司等中介机构向政府官员支付贿赂款项，通过与供应商、分包商签订虚假合同或提供虚假折扣等，将相关资金提供给政府官员。公司利用第三方行贿不仅不能使公司免于FCPA下的法律责任，第三方主动进行的行贿行为反而可能波及公司——如果公司知晓第三方的贿赂行为，通常需要对其行为负责。

此外，2022年公司案件中有两个案件出现了公司建立“贿赂基金”这一新型贿赂方式。其一是韩国最大电信运营商KT Corporation，其通过发放超额员工奖金，将相关资金放入行贿基金当中，用于向政府官员提供礼品或按照政府官员要求向所谓的“慈善机构”支付款项。另一案例为美国高科技公司Oracle案，该公司通过过度折扣和虚假营销报销款项创建账外贿赂基金，相关款项用于为政府官员支付旅行费用或提供其他好处。

就个人案件而言，近三年FCPA执法机构对于个人的执法数量下降较为明显。DOJ进行执法的个人数量从2019年的43名下降至2022年的13名，而SEC则已连续两年没有对个人进行执法。值得注意的是，2022年DOJ针对13名个人开展的执法行动中，仅有4起案件的当事人系单纯因违反FCPA条款而被起诉，其余9个案件都伴随着其他违法行为，如洗钱犯罪。当事人利用美国金融系统，通过伪造交易、空壳公司等方式将支付或收受的贿赂款项“洗白”，同时触发洗钱犯罪与贿赂犯罪，从而导致刑罚加重。

值得一提的是，2022年的个人案件中包含此前备受关注的康宝莱前中国区总经理李延亮（Jerry Li）贿赂案，当事人系FCPA执法历史上首位被DOJ提起FCPA刑事指控的中国大陆公民之一。在该案中，李延亮涉嫌为获得在中国的直销牌照以及消除公司负面报道而行贿政府官员, 被DOJ和SEC分别提起刑事和民事指控。2022年，在李延亮未出庭的情况下，SEC向法院申请对其作出缺席判决，李延亮被判向SEC支付总计约55万美元的民事罚款。截至发稿时，法院尚未对DOJ提起的刑事指控作出判决。

二、2022年FCPA执法趋势分析

2022年FCPA执法的总体数量不多并不意味着SEC和DOJ对FCPA执法的放松。在全球经济回温、竞争对抗加剧的背景下，如2021年一般的FCPA执法低谷或许只是昙花一现。纵观近年来美国政府对反腐败问题的公开表态，FCPA仍然是SEC和DOJ执法的重点。中国企业开展涉外经营活动不可忽视FCPA执法风险，以下FCPA执法趋势值得关注。

1. 反腐败上升为美国国家安全核心利益，跨国联合执法不断加强

自2021年拜登政府上台之后，反腐败逐步被提升至美国国家安全核心利益的高度。2021年6月初拜登政府发布了《关于将反腐败确立为美国国家安全核心利益的备忘录》（Memorandum on Establishing the Fight Against Corruption as a Core United States National Security Interest），将打击腐败确立为国家安全的核心利益之一。[4]自此以后，拜登及美国政府高官在多个重要场合强调反腐败是美国政府未来工作的重点，执法机构也加大了对反腐败案件的执法力度，案件数量和罚款金额相较2021年上半年出现了翻倍式的提升。[5]

2021年12月，美国白宫发布《美国反腐败战略》（United States Strategy on Countering Corruption），表明其将在反腐败方面投入更多资源，继续积极追查外国腐败案件，并加强与其他国家政府的合作。[6]基于该目的，美国国务院设立了“全球反腐败问题协调员”一职, 主要职责就是与国际伙伴密切合作，整合并提升美国在外交和对外援助方面的反腐败水平。2022年7月5日任命Richard Nephew担任这一职务[7]，再次反映了美国进一步加强长臂管辖的意图。

延续这一政策，2022年10月拜登政府发布了《国家安全战略》，再次重申反腐败是核心国家安全利益，并进一步强调美国将加大外交接触和对外援助，加强其他国家与美国执法机构合作打击腐败的能力。[8]2022年12月6日美国国家安全顾问Jake Sullivan在第二十届国际反贪污大会上表示，在未来的几年中，美国政府将加强对腐败犯罪分子的打击力度。[9]以上种种政策与行动展现了美国政府对于反腐败工作的关注和打击腐败的决心。可以预见，未来几年FCPA执法的数量和力度将会有所增加。

美国加强国际反腐败合作的努力在2022年的执法案件中也得到充分体现，DOJ和SEC在涉及国际合作的执法中会要求公司将部分需支付的罚款支付给参与执法调查的某些其他国家。2022年，在针对10家公司进行的FCPA执法行动中，6家公司案件涉及美国与多国政府联合执法，包括英国、德国、瑞士、荷兰、巴西、南非，其中与巴西的合作最为广泛。考虑到继中国之后，巴西已成为目前FCPA最热门的执法区域，美国与拉丁美洲国家在反腐败领域的合作也越来越多，中国企业（尤其是可能受FCPA管辖的企业）在相关地区进行投资时应格外关注当地的腐败风险。

2. 企业免于起诉或减轻处罚的最明确途径是自愿主动披露

鼓励企业自愿主动披露违反FCPA的行为是DOJ和SEC用极少的执法资源撬动巨大反腐败成果的关键。自愿主动披露可以为企业节省数百万美元的罚款，避免因认罪而造成的名誉损害，还可以降低相关业务被暂停和禁止等附带后果的风险。美国《FCPA公司执法政策》（FCPA Corporate Enforcement Policy，“CEP”）中明确规定，鼓励违反FCPA的企业主动向DOJ报告违法事实，对于此类企业DOJ会从宽处罚甚至不起诉。2022年，DOJ在备忘录《与企业犯罪咨询小组讨论后对企业刑事执法政策的进一步修订》（Further Revisions to Corporate Criminal Enforcement Policies Following Discussions with Corporate Crime Advisory Group）中重申，在企业不存在加重处罚情形的情况下，若自愿主动披露违法行为，与DOJ合作并及时采取适当补救措施，则DOJ不会要求企业认罪。[10]

2023年1月17日，DOJ助理部长Kenneth A. Polite, Jr.就CEP的进一步修订发表演讲。根据其介绍，修订后的CEP将为自愿进行自我披露、与DOJ合作并采取补救措施的公司提供进一步激励措施。[11]一是对于同时符合以下三个条件的公司，即使存在加重情节，仍可向DOJ寻求不起诉决定：（1）公司意识到存在不当行为的指控后立即主动进行了自我披露；（2）披露时公司具备有效的合规计划和内部控制体系以识别不当行为，并帮助公司进行自我披露；或（3）公司全面配合DOJ的调查，并采取了特别的补救措施。二是对于进入刑事诉讼程序的公司（累犯除外），如果自愿披露不当行为、充分配合调查并及时采取补救措施，DOJ的罚款数额可能在《量刑指南》（U.S. Sentencing Guidelines）规定的罚款范围下限之基础上减免50%-75%。与此前指南建议规定“最多减少50%”相比，减轻幅度显著增加。此外，对于那些没有自我披露，但仍充分合作并及时采取补救措施的公司，DOJ也会建议在量刑指南罚款范围下限的基础上给予不超过 50%的罚款减免。不过，关于公司是否属于“全面”（full）和“特别”（extraordinary）的合作，DOJ具有自由裁量权。以2022年公司案件为例，在Glencore案中，Glencore仅获得最低限度的量刑减免，原因是DOJ认为其合作迟缓且不全面，未能对涉及或意识到犯罪行为的特定人员采取充分、及时的惩戒措施。

此外，2022年还有两家公司主体被DOJ以追缴违法所得免于起诉的方式结案，未遭受罚金处罚。Jardine Lloyd Thompson是近两年第一个被追缴违法所得以免于起诉的公司，DOJ综合考虑了以下因素：（1）该公司自愿披露不当行为；（2）在调查过程中充分并主动与DOJ合作，同意在任何进一步调查和起诉中继续合作；（3）违法行为的性质和严重程度；（4）配合采取全面的补救措施；以及（5）同意交出2900多万美元的违法所得。另一家公司Safran是因为其子公司在被Safran收购前曾向一名前中国高级官员的近亲行贿而遭受调查，DOJ决定以追缴违法所得免于起诉方式结案的原因包括Safran（1）主动披露了不当行为；（2）全面且主动地配合DOJ调查；（3）不当行为尚未对美国造成严重危害；（4）及时履行了全面的补救措施，包括解雇相关员工，加强反腐败培训和合规计划；（5）不当行为在Safran收购启动前已停止；（6）收购完成后Safran通过尽职调查确认了不当行为并主动披露；（7）主动退回1790万美元的违法所得；以及（8）承担其德国子公司与德国政府就案件调查的相关责任。

3. 完善独立合规监察员制度，加强对企业合规有效性的考察

2018年DOJ时任助理部长Brian A. Benczkowski发布备忘录《刑事司事务中监察官选任》（Selection of Monitors in Criminal Division Matters），其中只是将合规监察员作为一种例外方式。[12]但2021年10月，现任DOJ副部长Lisa O. Monaco在美国律师协会第36届国家白领犯罪研讨会演讲中强调了独立合规监察员的作用，并表示将进一步研究独立合规监察官的选聘方式。2022年9月，Lisa O. Monaco在关于企业刑事执法的演讲中表示DOJ正在更新关于合规监察员选任的指南，提高透明度以减少对合规监察员的质疑。预计未来DOJ使用独立合规监察员的情形可能进一步增多。

实践层面，最近三年的FCPA案件中DOJ并未对涉案企业实施合规监督措施，但2022年出现了变化，有两家公司被要求设立独立合规监察员，时限分别为三年和两年。此外还有两家此前已实施合规监督的公司（爱立信、俄罗斯移动电话系统公司），监督期限被延长一年。在Glencore案中，DOJ认为该公司刚刚出台合规改进措施，尚未完全执行，也未能检验改进措施能否能够预防和监测类似不当行为再次发生，要求其聘任独立合规监察员；在Stericycle案中，DOJ表示虽然公司已经加强并承诺继续加强其合规计划和内部控制，但是公司迄今尚未完全实施或测试强化后的合规计划，为防止不当行为再次发生，有必要实施为期两年的独立合规监督。

4. 强化追究个人责任，将追究个人责任作为企业刑事执法的首要任务

DOJ部长Merrick B. Garland于2022年3月在美国律师协会白领犯罪委员会讲话中强调：“DOJ在公司刑事案件中的首要任务是起诉那些从企业违法行为中获利的个人。”[13]此前，Lisa O. Monaco也曾在2021年10月召开的美国律师协会第36届国家白领犯罪研讨会上发表演讲，宣布DOJ针对公司犯罪的三项政策变化，其中提到如果被调查公司希望通过配合调查减轻处罚，需要向DOJ提供所有参与公司腐败行为的个人信息，而非仅实质性参与（substantially involved）腐败行为的个人信息，由DOJ来认定哪些个人与不当行为相关及其罪责。[14]与特朗普政府时期DOJ仅要求公司披露实质性参与腐败行为的个人相比，受影响个人范围进一步扩大。此外，Lisa O. Monaco在2022年9月关于企业刑事执法的演讲中也提到，对于拖延向DOJ披露相关信息的公司，负责人可能被追究刑事责任，公司配合调查的加分项（cooperation credit）也将减少。[15]

从案件情况看，2022年遭遇DOJ执法的多位个人被处以严厉的监禁或罚金刑罚。例如，三名个人因贿赂和洗钱问题面临长达60年的总刑罚，两名个人因涉及贿赂和洗钱被没收违法所得和罚款共计近2000万美元。此外，个人案件中不乏已被FCPA处罚的公司中的高管，例如康宝莱公司前高管李延亮、高盛前高管吴立胜Ng Chong Hwa等。在DOJ加强追究个人责任的趋势下，高管个人的刑事风险也会进一步增加。

结语

FCPA一直以来是美国政府对外政策工具箱中的利器。纵然2021年与2022年经历了一段FCPA执法的低迷时期，但目及未来，FCPA执法数量很可能回升。随着中国企业国际化程度越来越高、中美竞争日益加剧，FCPA执法仍然可能是美国压制中国企业发展的重要手段。建议中国企业保持高度警惕，加强对FCPA执法的关注，吸取FCPA案件的经验教训，提早完善反腐败合规体系，降低经营管理活动中的潜在风险。

  1. 2022 FCPA Year in Review, January 17, 2023, Stanford Law School FCPA Clearinghouse, https://fcpa.stanford.edu/fcpac-reports/2022-fcpa-year-in-review.pdf. SEC与DOJ针对同一个主体分别开展的执法行动分别计算次数。 ↑
  2. 如DOJ和SEC对同一主体分别作出处罚，罚金合并计算。 ↑
  3. Harry Cassin, Mining and commodities giant lands on the FCPA Blog top ten list, The FCPA Blog(May 31, 2022), https://fcpablog.com/2022/05/31/mining-and-commodities-giant-lands-on-the-fcpa-blog-top-ten-list/. ↑
  4. Memorandum on Establishing the Fight Against Corruption as a Core United States National Security Interest, White House, June 3, 2021, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/03/memorandum-on-establishing-the-fight-against-corruption-as-a-core-united-states-national-security-interest/. ↑
  5. SEC Enforcement Actions: FCPA Cases, Securities and Exchange Commission, https://www.sec.gov/enforce/sec-enforcement-actions-fcpa-cases. ↑
  6. United States Strategy on Countering Corruption, White House, December 2021, https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/12/United-States-Strategy-on-Countering-Corruption.pdf ↑
  7. Richard Nephew Named as Coordinator on Global Anti-Corruption, July 5, 2022, https://www.state.gov/richard-nephew-named-as-coordinator-on-global-anti-corruption/. ↑
  8. National Security Strategy, October 2022, https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2022/11/8-November-Combined-PDF-for-Upload.pdf. ↑
  9. Remarks by National Security Advisor Jake Sullivan at the International Anti-Corruption Conference (IACC) , December 6, 2022, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/speeches-remarks/2022/12/06/remarks-by-national-security-advisor-jake-sullivan-at-the-international-anti-corruption-conference-iacc/. ↑
  10. Further Revisions to Corporate Criminal Enforcement Policies Following Discussions with Corporate Crime Advisory Group, September 15, 2022 https://www.justice.gov/opa/speech/file/1535301/download. ↑
  11. Assistant Attorney General Kenneth A. Polite, Jr. Delivers Remarks on Revisions to the Criminal Division’s Corporate Enforcement Policy, January 17, 2023, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-kenneth-polite-jr-delivers-remarks-georgetown-university-law. ↑
  12. Selection of Monitors in Criminal Division Matters, October 11,2018, https://www.justice.gov/opa/speech/file/1100531/download; Assistant Attorney General Brian A. Benczkowski Delivers Remarks at the Global Investigations Review Live New York, October 8, 2019,

    https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-brian-benczkowski-delivers-remarks-global-investigations. ↑

  13. Attorney General Merrick B. Garland Delivers Remarks to the ABA Institute on White Collar Crime, March 3, 2022, https://www.justice.gov/opa/speech/attorney-general-merrick-b-garland-delivers-remarks-aba-institute-white-collar-crime. ↑
  14. Deputy Attorney General Lisa O. Monaco Gives Keynote Address at ABA’s 36th National Institute on White Collar Crime, October 28, 2021, https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-gives-keynote-address-abas-36th-national-institute. ↑
  15. Deputy Attorney General Lisa O. Monaco Delivers Remarks on Corporate Criminal Enforcement, September 15, 2022, https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-delivers-remarks-corporate-criminal-enforcement. ↑
作者
李梦梅