2023年3月24日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）正式出台《禁止滥用市场支配地位规定》（“《禁止滥用规定》”），该规定将于2023年4月15日起施行，将取代目前施行的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》（ “《暂行规定》”）。本次修改反映并落实了新修改的《反垄断法》，并结合执法实践，健全和细化了滥用市场支配地位的具体规则，以适应新时代反垄断监管新形势。本次修订主要包括细化滥用市场支配地位认定的具体规则、完善平台经济领域反垄断制度规则、进一步规定调查程序并完善相应的法律责任。在对《禁止滥用规定》与《暂行规定》和市场监管总局2022年6月27日发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》 （《征求意见稿》）进行对比的基础上，本文总结了六项主要修订内容，协助企业洞悉立法变化，提示企业未来合规重点。
一、增加关于相关市场界定的考虑因素
《禁止滥用规定》第5条补充了关于相关市场替代性分析的考虑因素。尤其是针对平台经济领域的特殊性，《禁止滥用规定》明确了平台经济领域可能有多种市场界定方式：既可以根据平台一边的商品界定相关商品市场，也可以根据平台所涉及的多边商品，将平台整体界定为一个相关商品市场，或者分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。这一规定与2021年出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济反垄断指南》”）相一致。
值得注意的是，《禁止滥用规定》仅在第5条就何为相关市场，界定相关市场应进行替代性分析做了简要规定，并没有指出认定滥用市场地位的前提必须是界定相关市场，这与《平台经济反垄断指南》的规定似乎有所不同。《平台经济反垄断指南》的滥用市场支配地位章节明确指出，通常情况下，首先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为。
二、完善反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则
与全球其他司法辖区竞争法的发展相一致，中国近年来也开始大力加强对数字经济反垄断的监管。继2021年发布《平台经济反垄断指南》，以及2022年在首次修订的《反垄断法》中明确加强对数字经济的监管之后，在本次正式出台的《禁止滥用规定》中也增加了反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则，包括：
- 认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素：包括“相关行业竞争特点、经营模式、交易金额、交易数量、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、控制流量的能力、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。
- 认定不公平高价或不公平低价的考虑因素：涉及平台经济领域，还可以考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况及其合理性。认定“市场条件是否相同或者相似”（比较价格水平的前提条件之一）的因素，除了销售渠道、供求状况、监管环境、交易环节、成本结构、交易情况、之外，还应当考虑经营模式、平台类型等因素。
- 拒绝交易的正当理由：增加“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则。”
- 限定交易的正当理由：增加“保护商业秘密或数据安全所必需”以及“为维护平台合理的经营模式所必需”。
- 搭售的表现形式：增加“违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能，利用合同条款或者弹窗、操作必经步骤等交易相对人难以选择、更改、拒绝的方式，将不同商品捆绑销售或者组合销售”。值得注意的是，《禁止滥用规定》并未纳入《平台经济反垄断指南》所列的“以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品”的搭售形式。
- 对条件相同的交易相对人在交易条件上实行差别待遇的认定：首先针对条件相同的交易相对人，《禁止滥用规定》指出交易中依法获取的交易相对人的交易数据、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。其次，正当理由增加了“基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的随机性交易”。
- 新增“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位行为”的规定。
从上述变化可以看出，立法层面除了考虑平台经济领域在相关市场界定、市场力量评估、滥用行为认定方面存在特殊性以外，也考虑了平台从事可能构成滥用行为的特殊正当理由。截至目前，反垄断监管部门认定平台经济企业实施滥用行为是否具有正当理由的标准十分严苛。在之前的相关处罚决定中，被调查企业所提出的正当理由均被监管部门从事实层面进行了反驳。最新出台的《禁止滥用规定》正式稿针对不同滥用行为，为平台企业评估何为正当理由方面提供了有益的指引。
我们注意到，《禁止滥用规定》删除了《征求意见稿》中关于禁止平台企业滥用市场支配地位“自我优待”的规定。除了“自我优待”仍属于平台领域较为前沿的反垄断问题外，这还可能是考虑到“自我优待”仅是平台经济领域新型垄断行为的一种，如果只对其在《反垄断法》现有滥用行为体例之外进行专门的规定和解释，而未对“二选一”、“大数据杀熟”、“恶意屏蔽”等常见的平台经济垄断行为做同样的规定，在立法逻辑层面可能存疑。
三、明确共同支配地位的认定：将“经营者行为一致性”作为首要考虑因素
此次《禁止滥用规定》也进一步完善了“共同市场支配地位”的认定逻辑，将“经营者行为一致性”作为认定两个以上经营者具有市场支配地位的首要条件（与《暂行规定》和《征求意见稿》相比，调整了“经营者行为一致性”在考虑因素中的排序）。
相比《禁止滥用规定》较为模糊的“考虑因素”，《2022年反垄断法司法解释征求意见稿》（“《司法解释征求意见稿》”）对共同支配地位认定的思路似乎更为直接和明确，突出了认定的核心经营者之间的竞争关系以及经营者共同面临的外部竞争。《司法解释征求意见稿》中规定，经营者可以基于以下任意一项证据，来推翻对共同支配地位的推定：（一）被认为可能具有共同支配地位的多个经营者之间存在实质性竞争；（二）被认为可能具有共同支配地位的多个经营者作为整体，在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束。尽管如此，“行为一致性”、“商品同质化程度”、“市场结构”在一定程度上也与“竞争关系”和“外部竞争约束”相关，而此前的司法案例中，法院在认定共同支配地位时也考虑了行为一致性[1]。未来企业抗辩时，也可以结合司法解释和《禁止滥用规定》内容组织论证不具有共同市场支配地位的抗辩理由。
四、结合执法实践，对于部分滥用行为的认定进行了细化
《禁止滥用规定》结合近年来行政执法的实践情况，对于部分滥用行为的认定（包括考虑因素、表现形式）进行了完善和补充，包括：
1. 明确了认定“不公平价格”的考虑因素之一区域价格比较法的基准应为“同种商品或者可比较商品”。
对于“不公平价格”的判断因素之一的区域价格法，如下表所示，《禁止滥用规定》明确了区域价格比较法的基准应为“同种商品或者可比较商品”，与竞争者之间价格比较法的基准保持了一致。考虑到区域价格比较法相对于其他认定方法而言在过往的案例中的应用似乎较少，这可能是结合执法实践对区域价格比较法在实际应用中遇到的常见问题而做出的进一步的完善，也体现了认定不公平价格构成滥用行为的谨慎态度。
2. 细化了拒绝交易的表现形式
对于拒绝交易的表现形式，《禁止滥用规定》新增了一项为“通过设置交易相对人难以接受的价格、向交易相对人回购商品、与交易相对人进行其他交易等限制性条件，使交易相对人难以与其进行交易”。这一修改可能是结合原料药领域的执法实践中所遇到的常见的拒绝交易表现形式做出的相应补充。
3. 明确了限定交易可以是直接限定，也可以是通过惩罚性或激励性措施等方式的变相限定
《禁止滥用规定》就限定交易的表现形式进行了补充，除直接限定行为之外，还增加了“采取惩罚性或者激励性措施等方式变相限定”。这一细化规定反映了执法实践，根据已公布的处罚案例，企业实施“二选一”行为大多同时采取多种奖惩措施来保障“二选一”行为的实施。
4. 细化滥用行为的调查程序
在《暂行规定》和《征求意见稿》的基础之上，《禁止滥用规定》对于滥用行为的行政调查程序做了进一步的完善和细化，大幅提升了被调查经营者以及举报人的可预期性。
5. 进一步细化滥用行为的法律责任
《禁止滥用规定》对于法律责任的部分进行了完善，以衔接《反垄断法》的修订，主要包括：
6. 合规提示
- 平台经济领域仍将是未来反垄断执法的受到一定关注的领域。《禁止滥用规定》中也加入了反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则。互联网平台企业在经营过程中应对数据、算法、技术以及平台规则进行全面的合规审查；并应适时评估自身市场力量、制定正常合理的经营规则，防止实施二选一、大数据杀熟等滥用行为，并审慎评估其行为是否具有正当理由。
- 市场力量较强的企业应重点关注滥用行为的表现形式以及是否具有正当理由。了解新增的滥用行为的表现形式对于企业的反垄断合规具有重要意义，有助于全面防范日常经营中可能产生的滥用市场支配地位的风险。同时，关注新规对于正当理由的补充有助于企业全面评估其商业行为的风险，并做好必要的事前准备以及防范工作。
- 企业应合理利用《禁止滥用规定》规定的权利。修订后的《禁止滥用规定》将程序条款从原来的14条增加到17条，对举报、立案、约谈、行政处罚告知、中止调查、作出处理决定等反垄断执法主要环节均进行了补充、完善和细化规定，保障了举报人、当事人等行政相对人合法权益。当事人在调查程序中应合理利用《禁止滥用规定》中赋予的权利，积极争取最好的结果。
- 2022年最高院在马利杰、中国移动通信集团河南有限公司滥用市场支配地位纠纷案 中指出中国移动、中国联通和中国电信三家企业合计达到 100%，且三家运营商长期存在一致性经营行为，从而认定中国移动与其他两家公司在相关市场具有共同市场支配地位。 ↑