2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（下称“修正案”），修正案将于2024年3月1日起实施。修正案主要针对民企内部腐败相关犯罪、贿赂犯罪处罚规定进行了完善和调整。本文在呈现法条前后变化的基础上，对主要修订亮点进行了解读，并分析了未来实践需要关注的重点问题，以供参考。
1. 强化惩治民企内部背信损害公司利益行为
（一）修订背景
近年来，民营经济在我国经济社会发展中发挥的作用越来越大，不同层级规范性文件均要求依法保护民营企业产权和企业家权益。2023年7月14日，《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》发布，要求依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度，吹响了惩治民营企业内部腐败犯罪的集结号。此后不到半年时间，最高人民检察院和最高人民法院先后发布了多个司法解释，[1]对于民企内部反腐的问题给予了充分关注和回应。
修正案将实践中频发的民企内部人员非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产三类“损公肥私”的背信行为[2]规定为犯罪，这是相关罪名自1997年《刑法》颁布以来的第一次修正。
（二）新旧条文对比
（三）主要修订亮点
1.扩大行为主体范围，实现民营企业财产平等保护
目前我国刑法中保护范围仅限于国有企业的腐败相关罪名共有六个，分别位于《刑法》第一百六十五条至第一百六十九条：（1）非法经营同类营业罪；（2）为亲友非法牟利罪；（3）签订、履行合同失职被骗罪；（4）国有公司、企业、事业单位人员失职罪；（5）国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；（6）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。此次修正案在非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪后分别增加一款，确定了除“国有公司、企业、事业单位”以外的其他补充主体的工作人员也能构成该等罪名，实现了民营企业财产的平等保护。在修正案正式施行后，对于民营企业内部的该类犯罪行为，法院以“公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立”为由不予支持的判决将不复存在。[3]
2、将非法经营同类营业罪犯罪主体修改为“董事、监事、高级管理人员”
修正案将非法经营同类营业罪的犯罪主体从“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，与《公司法》表述保持一致。实践中较难认定的是“高级管理人员”的范围，根据现行《公司法》第二百六十五条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《刑事审判参考》第187号“杨文康非法经营同类营业案”中明确，部门经理、项目经理、业务经理等中层管理人员不属于高级管理人员。此外，由于民企治理结构较为复杂，可能存在总监、主管、代表、大区负责人、分公司负责人等自设管理岗位，判断其是否属于高管可以从公司章程、股东会或董事会决议、劳动合同、任职通知书等书面文件中予以确认。
3、将违反前置法律法规作为非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的入罪条件，与新修订的《公司法》形成联动
目前，《民法典》《公司法》《劳动合同法》等法律法规从不同维度规定了民营企业内部人员的法律义务，并规定了具有特殊身份的“董监高”对于企业的忠诚义务、勤勉义务、竞业禁止义务等法定义务，但这些规定大多为原则性宣示。[4]2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《公司法》，其中第一百八十二条规定，公司“董监高”的近亲属、“董监高”或其近亲属直接或间接控制的企业，以及与“董监高”有关联关系的人，与公司订立合同或者进行交易，应当就相关事项向董事会或者股东会报告，并按照章程规定经董事会或者股东会决议通过。第一百八十四条规定，“董监高”未向董事会或者股东会报告，并按照章程规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。我们认为，修正后的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪中“违反法律、行政法规规定”可以与上述规定相衔接，体现《刑法》规制该类行为的本质在于其“违反公司意志”，而对于经过公司权力机构同意的交易，则不会受到刑法的否定评价，从而确保了法秩序的统一性。
4、对于为亲友非法牟利罪，新增“服务采买型”非法牟利行为
随着市场经济发展，第三产业的占比不断上升，服务类交易愈发常见。基于此，修正案规定，与亲友经营的企业进行的交易，无论是采购、销售商品还是接受、提供服务，均可构成本罪。实践中，银行、保险等金融机构工作人员在获取或者提供资金业务过程中，通过提高或者压低价格等方式为亲友非法牟利，掏空金融机构资产的行为将可能构成本罪。
（四）实践展望
- 对民营企业可能产生的影响。在过往司法实践中，公司员工如发生非法经营同类营业等行为，可能因触犯《劳动合同法》中严重失职等情形，承担被企业解除劳动关系的法律后果，企业高管还可能因违反《公司法》规定而承担相应民事责任。而在修正案施行后，上述行为如达到一定后果可能招致刑事制裁，这一变化可能成为悬在民营企业员工（特别是高管）头上的“达摩克利斯之剑”，民营企业相关人员须对自身行为进行更加严格的审视，避免触犯刑律。
- 立案追诉标准亟待明确。目前最高人民检察院、公安部2022年修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已删除上述三个罪名的立案追诉标准，而国家监委2022年2月印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》难以直接参照适用于民营企业，从而导致上述三个罪名的立案追诉标准阙如。该等罪名的立案追诉标准亟待最高司法机关出台相应司法解释予以明确，以免对其适用产生无形的桎梏。
- 可能与职务侵占罪产生竞合。目前实践中许多民企内部职务侵占行为可能同时符合修正后的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的构成要件。例如，公司员工利用职务便利虚设交易环节，以“低买高卖”赚取差价的方式侵占公司财产的行为，[5]可能同时符合非法经营同类营业罪的构成要件。又如，夫妻一方利用职务便利高价从对方开办的公司采购商品，这种里应外合的行为在实践中被认定构成职务侵占罪，[6]但可能同时符合为亲友非法牟利罪的构成要件。此外，我们也注意到实践中有民企高管利用职务便利，将本属于公司的商业机会转移给其他公司（可能是其关联公司），并从中获利的情况，[7]这种情况由于并未侵犯公司的既有利益，故不符合职务侵占罪的构成要件，但可能成立非法经营同类营业罪（或非国家工作人员受贿罪等）。
- 采取合适的刑事控告策略。根据我们的实践经验，虽然相关行为的入罪化为民营企业通过提起刑事控告寻求救济提供了操作空间，但由于现实中内部人员的背信行为往往具有极强的隐蔽性，难以直接获取证据，加上公安机关对于企业内部纠纷所持的谨慎介入态度，刑事控告仍存在一定难度。企业可能需要通过开展专业的反腐败调查获取相关线索，并进一步评估刑事控告的可行性。不过，鉴于上述罪名对于民营企业更强调“损公”，即在罪状中强调“致使公司、企业利益遭受重大损失”，因此，企业在查实外部公司与内部人员的关联关系、证明相关行为“违反法律、行政法规”的基础上，就可以尝试从非法经营同类营业、为亲友非法牟利角度提起刑事控告，对于员工利用该行为获取财产利益相关证据（如银行流水、微信记录等），则可以由警方在立案后进行全面调查。
2. 从严惩治行贿，完善其他贿赂犯罪处罚
（一）修订背景
自党的十九大报告中提出坚持“受贿行贿一起查”以来，与惩治行贿犯罪相关的动作就持续不断。2021年，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》。2022年12月，最高人民检察院印发了《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》（下称“《指导意见》”）。2022年4月和2023年3月，中央纪委国家监委、最高人民检察院联合发布了两批10起行贿犯罪典型案例。
修正案在坚持“受贿行贿一起查”，对一些严重行贿情形规定从重处罚的同时，调整了其他贿赂犯罪的法定刑，以实现处罚的公正性。
（二）新旧条文对比
（三）主要修订亮点
1、明确七种行贿罪从重处罚的情形
修正案将党中央确定重点查处的七种严重行贿情形规定从重处罚，进一步明确了“受贿行贿一起查”的政策要求。同时，修正案正式稿在表述上更加严谨和规范，删除了此前草案中的“国家重要工作”“为实施违法犯罪活动而行贿”等模糊表述，并进行了穷尽式列举，可谓立法技术进步的体现。但其中第（六）项“……等领域”的表述仍存在“等内”或是“等外”的争议，若被理解为等外，则可能赋予司法机关较大的裁量空间。
需要注意的是，相关情形不能既被作为定罪量刑的标准，又被作为从重处罚的依据。例如，在向司法工作人员行贿的情形下，如果行贿数额在1万元至3万元之间的，根据司法解释规定，应当追究刑事责任，此时已经对“向司法工作人员行贿”进行了评价，不能在此基础上又依据该情形从重处罚。但如果行贿数额超过3万元，定罪时没有考虑该情形，则可以在定罪后将该情形作为从重处罚的依据。[8]
2、调整贿赂犯罪的法定刑，消除罪刑“倒挂”现象
根据刑法理论通说，受贿罪与行贿罪虽然是对向犯，但受贿人所具有的国家工作人员这一责任加重身份导致其对职务行为的不可收买性的侵害更大，因而对其处罚应当更重。然而，现行刑法对于行贿罪规定的第一、二档法定刑均重于受贿罪，产生了不合理的罪刑“倒挂”现象（如表1所示）。同理，根据现行刑法规定，单位向国家工作人员行贿的，相关责任人最高处5年有期徒刑；向非国家工作人员行贿的，相关责任人最高处10年有期徒刑（如表2所示）。这将导致在自然人行贿案件中，辩方会通过论证受贿人并非国家工作人员从而争取更轻的处罚，而到了单位行贿案件中，反而要竭力论证受贿人属于国家工作人员，这一现象难以被一般人所接受。修正案调整了行贿罪、单位行贿罪的法定最低刑和最高刑，消除了上述不合理的罪刑“倒挂”现象。
表1：行贿罪、单位行贿罪与受贿罪之间的罪刑“倒挂”
表2：单位行贿罪与对非国家工作人员行贿罪之间的罪刑“倒挂”
3、提高对单位行贿罪、单位受贿罪的法定刑
修正案加大了对单位行贿罪、单位受贿罪的处罚力度。将两个罪名从原本的一档刑罚调整为两档刑罚，并将单位受贿罪的最高刑由原先的五年有期徒刑提升至十年有期徒刑，将对单位行贿罪的最高刑由原先的三年有期徒刑提升至七年有期徒刑。修正案施行后，实践中单位部门收受回扣充实小金库的行为将受到更为严厉的惩处。
（四）实践展望
- 单位行贿与个人行贿的区分。修正案提高了单位行贿罪的法定刑，使其与行贿罪处罚力度之间的巨大差距得到缩减，对于过去达到行贿罪第二档法定刑的个人行贿行为，如提出系单位行贿的抗辩，可能将最高刑从10年有期徒刑缩减为5年有期徒刑，但未来这一辩护效果或不明显。不过，这仍有赖于最高司法机关出台相应司法解释，明确单位行贿罪第二档法定刑“情节特别严重”的适用标准。尽管如此，区分单位行贿还是个人行贿始终是司法实践的重点、难点问题。2023年3月国家监委和最高检联合印发的第二批行贿典型案例中的“郭某某行贿案”明确，对于两者的区分，应当从意志体现及利益归属两方面进行认定，对于公司主管人员或实际控制人行贿的，应当结合单位性质、组织管理机制、资金来源、犯罪收益归属等进行综合判断。此外，我们认为，这一修改同时也呼吁和督促企业尽快落实内部反腐败合规体系建设，以切断与员工个人行贿行为的关联。
- 贿赂犯罪惩治呈现“以点带面”特征。修正案在行贿罪从重处罚的情形中明确了多个重点领域，我们关注到，“系统整治重点领域、以重点突破带动全局”，是2023年我国反腐败相关执法活动的一大特点。二十届中央纪委二次全会对反腐败斗争的重点问题、重点领域、重点对象作出明确部署，中央纪委国家监委协助党中央首次制定的《中央反腐败协调小组工作规划（2023—2027年）》中明确了反腐败斗争的重点问题、重点领域、重点对象。近期，中纪委官方网站接连发布多条案件信息，涉及国企、金融等多个重点领域，[9]预计未来相关领域案件查处力度将会进一步加强。
- “受贿行贿一起查”的规范化。虽然修正案进一步释放了“受贿行贿一起查”的信号，但从总体上看，“受贿行贿一起查”仍然处于政策导向层面，需要进一步通过健全制度规范等方式确保其行稳致远。例如，目前对于行贿案件即便同步受理、同步调查，但调查机关往往只对受贿部分提出审理处置意见，并移交检察机关或相关部门处理，对于行贿人则名义上“另案处理”，实则“另案不理”。如果行贿人没有翻供，并积极配合对受贿人的起诉和审判，往往对其不作处理。目前《指导意见》强调要严格执行行贿案件不起诉报上一级检察院批准的规定，并层报最高检备案。我们认为，未来司法机关将会进一步完善对于行贿人查处的内部制约监督机制，防止处置的随意性。
- 合规不起诉制度的运用。目前实践中很多行贿人都是民营企业经营者，对当地的经济指标和就业率贡献大，相关负责人一旦涉案被拘留、逮捕甚至判刑，大概率企业也因此倒闭。如何精准把握打击行贿与保护民营企业发展的平衡点，做到“既要”“还要”，是未来实践中的重要课题。我们认为，涉案企业合规不起诉制度能够实现这一目的，就单位行贿案件，可以在认罪认罚的基础上，对于符合合规整改条件的企业，通过合规整改，对涉案企业或负责人予以不起诉，或建议判处缓刑。
- 包括：2023年7月26日最高人民检察院《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》、2023年10月10日最高人民法院《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》、2023年10月23日最高人民检察院《最高人民检察院关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》。 ↑
- 背信行为，通常指为他人（包括单位）处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而违背其任务，致使委托人的财产受到损失的行为。 ↑
- 参见《刑事审判参考》第187号“杨文康非法经营同类营业案”。 ↑
- 《民法典》第八十四条：“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任”；现行《公司法》第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。 ↑
- 参见2022年5月5日最高人民检察院发布的《检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例》中“D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案”。 ↑
- 参见（2008）虹刑初字第923号刑事判决书。 ↑
- 参见（2020）粤1202刑初19号刑事判决书。 ↑
- 参见张义健：《<刑法修正案>（十二）的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期。 ↑
- 参见中央纪委国家监委官网：《纵深推进新征程纪检监察工作高质量发展 | 坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战》，https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202401/t20240101_318733.html ↑