2024年6月3日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布了《禁止垄断协议规定》修订草案征求意见稿（“修订草案”）。
本次修订草案在现行规定基础上，重点对业内长期关注的“安全港”规则做出进一步明确规定，具体体现在对第十七条的修订及新增第十八条。这一修订回应了企业在合规实践中对于“安全港”规则明确性的迫切需求，也反映出监管层在构建更加透明、可预期的反垄断执法体系方面的努力。本文结合我们的实务经验，总结该“安全港”草案的几个要点，供各位合规人士参考。
第十七条 经营者主张《反垄断法》第十八条第一款第一项和第二项规定的协议适用第三款的，需要证明其在相关市场的市场份额低于5%，并符合下列条件：
（一）交易相对人在相关市场的市场份额低于5%；
（二）经营者和交易相对人在相关市场的年度营业额均不超过1亿元。
经营者主张《反垄断法》第十八条第一款第三项规定的协议适用第三款的，前款规定的市场份额适用15%，营业额适用3亿元。
当交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额、营业额合并计算。
有证据证明协议具有排除、限制竞争效果的，不适用本条规定。
国务院反垄断执法机构对特定行业、领域或者特定协议适用《反垄断法》第十八条第三款另有规定的，依照其规定。
就第十七条的修改，有几个问题值得企业关注：
安全港标准适用于维持转售价格，但适用的门槛较高
《反垄断法》第十八条规定，如从事纵向垄断协议行为的经营者能够证明其符合国务院反垄断执法机构规定的市场份额标准及其他条件的，法律不予禁止该等纵向垄断行为。修订草案明确了安全港标准也适用于维持转售价格。这可以说是对我国现有纵向价格垄断协议规制体系的突破，体现了与优化营商环境及防治“内卷式”价格竞争政策的衔接。
自《反垄断法》2008年实施以来，我国反垄断执法始终对维持转售价格行为持严格态度。尽管近两年公布的纵向垄断协议处罚案件数量则呈显著下降趋势，但这一变化可能与安全港制度的具体适用标准尚未明确有关，执法层面需要为规则衔接预留空间。而值得注意的是，实践中反垄断执法机构对维持转售价格的关注并未减弱。随着未来有关安全港具体规则的正式出台，维持转售价格处罚案件的数量不排除将有所回升。尤其是，第十七条规定的市场份额和营业额标准均比较低，且需要同时满足，这将导致很多企业事实上可能无法适用安全港规则。
对纵向非价格限制的安全港标准可能增加该等行为的违法风险
就纵向非价格限制，现行《反垄断法》仅在第十八条中以兜底条款的形式对该类行为做出规定。且从反垄断执法机构历史公布的处罚案件来看，纵向非价格限制通常仅会被视为维持转售价格的加强手段，并没有执法案例单独涉及对纵向非价格限制行为的处罚。在市场监管总局发布的2024年民生领域反垄断执法专项行动首批典型案例中，虽然有多家品牌汽车供应商被要求就对下游经销商实施不合理纵向限制（包括非价格限制）行为开展自查与整改，但最终并未正式立案处罚。修订草案专门就纵向非价格限制设立安全港制度，可能意味着反垄断执法机构未来会对于不符合安全港标准的企业所实施的纵向非价格限制进行处罚。并且，考虑到修订草案中对于纵向非价格限制所规定的安全港标准并不高（市场份额门槛为15%，营业额门槛为3亿人民币，且需要保证市场份额和营业额标准均满足），可能会有众多企业超出安全港标准，这些企业的非价格限制（如对经销商的跨区销售管理）可能会面临潜在的违法风险。
相关市场的界定将直接影响安全港标准的适用
相关市场的界定是计算市场份额的基础。尽管修订草案并未对相关市场的界定方法作出具体规定，但相关市场界定通常应遵循国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》中确立的一般原则和方法，通过需求替代和供给替代分析，合理界定商品市场和地域市场的范围。从以往行政处罚案件的实践来看，反垄断执法机构可能倾向于界定较为狭窄的相关商品市场，因此，所涉产品或服务所在的相关市场可能会根据产品的用途、客户群体、档次（如中高低端）等维度进行进一步细分。而在由地方执法机构主导的案件中，执法机构还可能更倾向于以其辖区范围为基础界定地域市场。这意味着，企业可能在一个比较大的市场中的份额能够符合低于5%的标准；但在一个细分的市场中，可能因超出5%而无法适用安全港制度。
新增营业额标准
对比我国此前在特定领域设立的安全港制度（见下表），本次修订草案首次在豁免规则中引入了与市场份额标准并行适用的营业额标准。对此，市场监管总局在修订说明中指出：“市场份额并不能完整评估经营者对市场竞争的影响力，有必要设定其他指标加以多维考量。营业额是反映经营者市场规模，进而体现市场影响范围和程度的公认有效指标。”这一设计思路可能借鉴了欧盟的相关规则。尽管欧盟关于纵向垄断协议的安全港制度主要仍基于市场份额标准（见下表），且明确了不适用于维持转售价格等被视为“核心限制”的行为，但在其《<欧共体条约>第81条和第82条中“对贸易影响”概念的指南》（Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty on the Functioning of the European Union）中，确曾提出一项适用于维持转售价格的市场份额以及营业额豁免标准：若相关各方在任一相关市场的合计市场份额不超过5%，且供应商就相关商品在上一财年于欧盟的营业额不超过4000万欧元，则一般认为该协议不会对市场竞争造成实质性影响，因而不适用《欧盟运作条约》（（Treaty on the Functioning of the European Union）第101条第1款的规定。[1]本次修订中引入类似的多维标准，既体现对国际经验的借鉴，也体现了监管机构在安全港适用上的审慎态度。
另外，我国现行反垄断制度中所规定的特定领域安全港适用标准与本次修订草案中的规定存在一定差异，例如《关于汽车业的反垄断指南》中，对于非价格限制行为的安全港标准为经营者的相关市场份额不超过30%，高于本次修订草案所规定的15%，那么对于汽车行业经营者而言，应当适用哪个标准？目前尚具有不确定性。在《禁止垄断协议规定》的安全港标准正式出台后，针对特定行业的指南可能也需要相应调整，或对不同法规的适用顺序进行澄清。
第十八条 经营者证明被调查的协议符合本规定第十七条所列市场份额及条件的，应当向反垄断执法机构提交书面申请和下列材料：
（一）经营者与交易相对人达成、实施协议有关情况；
（二）经营者与交易相对人的股权结构及控制权关系、在相关市场的经营状况；
（三）经营者与交易相对人在协议期间的年度市场份额、年度营业额，并提供计算依据；（四）其他能够证明经营者符合本规定第十七条所列市场份额及条件的材料。
反垄断执法机构对经营者提交的材料进行核实后，认为协议符合本规定第十七条规定，未立案的，不予立案调查；已立案的，终止调查。
反垄断执法机构作出前款不予立案或者终止调查决定，是基于经营者提供的不完整、不真实信息的，或者所依据的事实发生重大变化的，应当依法开展调查。
“安全港”制度的适用程序尚待进一步明确
第十八条规定了适用“安全港”制度的程序。根据市场监管总局对本次修改的说明，经营者申请举证的时间是在相关协议进入调查程序后，也就是说经营者不需要在实施行为前事先向执法机关进行申请。经营者需自行根据规定进行风险评估，并承担评估错误的风险，特别是对于相关市场界定等问题可能存在不同理解，因此企业自行进行“安全港”适用评估的难度和风险均较高。目前修订草案没有规定有关“安全港”适用的商谈程序，企业是否能在个案中向反垄断执法机构进行事先商谈，也有待规则的进一步明确。
合规建议
- 维持转售价格的“安全港”适用门槛较高，大概率仅能适用于竞争较为充分市场规模较小的企业。如正式稿中确定适用该标准，多数企业可能难以满足该等严格条件，仍应高度重视经销商转售价格方面的合规风险，防止触碰反垄断红线。
- 对于纵向非价格限制行为，企业应提高警惕。特别是在相关市场中市场份额超过15%或年营业额超过3亿元人民币的经营者，更应积极关注立法执法动向，审慎评估风险，及时对商业安排进行必要调整。
- 待安全港标准正式出台后，经营者即便在经评估后认为自身符合相关标准，仍应在日常经营中持续关注其在相关市场中的地位变化，尤其是在企业市场份额和/或营业额接近临界值，或所在市场竞争格局存在较大波动的情形下。通过持续跟踪市场动态并适时调整经营策略，有助于企业更好地防控合规风险。