概述
在反垄断法下，竞争者之间分割市场通常被认为属于严重损害竞争的核心限制。然而业务活动不同的两家企业在商业合作协议约定的“不竞争安排”是否可能违反反垄断法？欧盟法院在近期判决的一起案例对上述问题提供了解读和参考。就经营者之间竞争关系的认定而言，经营者之间的实际竞争关系往往易于确认，而经营者之间的潜在竞争关系则容易被忽略。如何判断潜在竞争关系？又该如何评估“不竞争安排”的违法风险？本文将对欧盟该司法案例中的认定思路进行梳理，并结合中国的立法、执法和司法实践展开对比和介绍。
案件概述
涉案协议双方为EDP Comercial和Modelo Continente。EDP Comercial是EDP集团的下属公司，该集团在葡萄牙从事电力和天然气供应的相关业务。Modelo Continente在葡萄牙从事消费品和食品经销业务，是Sonae集团的下属公司，该集团的业务范围覆盖零售分销、电信、购物中心、木制品、旅游和能源等诸多领域。2012年1月5日，EDP Comercial和Modelo Continente通过联合协议达成了有关电力供应的相关合作，从而促进双方的业务发展。同时，联合协议中也约定了在2年时间里双方不得进入对方的市场开展业务，也不得与对方的竞争对手开展合作（即，“不竞争安排”）。
本案的时间线及里程碑事件主要为：
- 2017年，葡萄牙竞争执法机构认定EDP Comercial和Modelo Continente之间的“不竞争安排”的，构成了具有达成划分市场目的的共谋，对其罚款3,830万欧元。[1]
- 2020年，协议双方将处罚决定上诉至葡萄牙竞争、规制和监督法院（Portugal’s Court of Competition, Regulation and Supervision，“葡萄牙竞争法院”），法院维持了葡萄牙竞争执法机构对于协议违法性的认定，但将罚款数额调低了10%左右。[2]
- 2021年5月，协议双方不服一审法院判决而向里斯本上诉法院提起上诉，里斯本上诉法院请求欧盟法院（European Court of Justice）就本案11个问题的澄清做出先予裁决。[3]
- 2023年3月，欧盟法院佐审官（Advocate General）Athanasios Rantos发表对于本案的意见。[4]
- 2023年10月，欧盟法院发布本案的先予裁决，就里斯本上诉法院提出的11个问题进行了回复。[5]
结合本案处罚决定、欧盟法院佐审官意见以及欧盟法院发布的先予裁决，本案的主要争议点包括：
- 从事不同业务的经营者能否会被认定为潜在竞争者；
- 竞争者之间达成的合作协议如何定性，是否可能被认定为纵向协议或代理协议；
- 竞争者之间通过“不竞争安排”达成的市场划分能否被认定为 “附属性限制”，反垄断执法机关应该基于本身违法原则还是合理原则进行审查。
何为潜在竞争者
竞争关系不仅存在于实际竞争者之间，也存在于潜在竞争者之间。本案中一个重点讨论的问题即是在欧盟法下如何认定协议双方是否具有潜在竞争关系。欧盟法院认为，潜在的竞争关系包括两种情形，第一种是双方从事相同的业务活动，但活跃在不同地区；第二种则是双方从事不同的业务活动。换言之，潜在竞争者的认定并不要求双方必须活跃于同一产品市场，而本案中的协议双方正是这一情况。结合相关判例法，欧盟法院认为，为认定双方是否存在潜在竞争关系，必须证明不在相关市场的经营者是否有进入该等相关市场并与该市场中已经存在的经营者开展竞争的真实和具体的可能性（real and concrete possibilities）。
首先，为证明潜在竞争关系的存在，需分析相关的市场结构、经济及法律背景，从而评估经营者进入该等相关市场是否存在任何现实性障碍。就本案而言，葡萄牙竞争法院和欧盟法院均提到，协议双方订立不竞争条款的时点发生在葡萄牙电力市场从国有垄断走向自由化的关键阶段，实质的市场壁垒正在消除，这为当时不从事电力业务的Modelo Continente进入电力市场开展竞争带来了机会。
其次，综合葡萄牙竞争执法机构以及欧盟法院的意见来看，评估两家当前业务不同的经营者之间是否存在潜在竞争关系可以考量的因素包括：
1. 双方如何看待彼此之间的潜在竞争关系
判断双方自身的认知需要基于客观的事实证据，一方经营者具有进入新市场的意图或愿望本身并不足以作为双方认为彼此具有潜在竞争关系的决定性证据。
就本案而言，葡萄牙竞争执法机构以及欧盟法院均认为，Modelo Continente与EDP Comercial约定“不竞争安排”的举动在一定程度上说明了双方希望通过“不竞争安排”将另一方排出市场，从而体现了双方认可彼此之间存在潜在的竞争关系。
2. 经营者所属企业集团在相关市场的业务活动
如果经营者所属集团在签署不竞争条款之前曾在相关市场（包括上游市场）开展业务活动，或不竞争条款覆盖范围之外的其他关联企业有在相关市场开展业务的，这可以在一定程度能够证明该经营者具备进入相关市场的可行性和能力。
就本案而言，Modelo Continente所属的Sonae集团曾在过往开展了电力相关的业务活动。例如，Sonae集团下属的一家公司曾与西班牙电力公司Endesa设立了一家合营企业，该合营企业于2002年至2008年在葡萄牙经营一家热电厂。尽管在协议双方不竞争条款订立之时，该热电厂已经停止运营，但欧盟法院认为，Sonae集团下属企业先前设立的合营热电厂不仅使得Modelo Continente有机会获得相关市场的专业知识，也体现了其具备进入电力市场的可行性以及通过与相关市场内的经营者开展合作的方式进入市场的能力。此外，Sonae集团目前还有一家名为Sonae Capital SGPS的公司正在葡萄牙从事电力业务，虽然该公司并非订立不竞争条款的当事方也并未覆盖在不竞争条款的范围之内，但欧盟法院认为该公司的业务活动以及该公司持有相关电力设备的事实也提高了Modelo Continente进入电力市场的可能性。
3. 经营者就进入相关市场所做的准备工作
经营者所做的准备工作对于判断市场进入的重要程度需结合市场结构、经济及法律背景等情况进行分析。如经营者进入相关市场本身就存在实质性障碍（例如，进入药品相关市场必须受制于法律和政府监管，进入市场需花费较长时间），那么经营者所做的准备工作便不足以作为评估潜在竞争关系的证据。
就本案而言，考虑到在葡萄牙电力市场自由化的大背景下经营者进入市场的实质障碍较小，在这种情况下如果有证据证明经营者进行了进入市场的准备工作的，便可以证明潜在竞争关系的存在。
从中国的反垄断立法和司法实践来看，竞争者同样包括潜在竞争者。在立法层面，《禁止垄断协议规定》第八条规定，具有竞争关系的经营者包括处于同一相关市场进行竞争的实际经营者和可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者。在该规定的征求意见稿中还明确将潜在的竞争者定义为具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者，虽然最终的正式规定中将该条款删除，但该条款一定程度呼应了欧盟法院在本案中分析潜在竞争关系的考量因素。司法层面，最高人民法院也在相关案例中表达过类似观点。在上海华明电力设备制造有限公司诉武汉泰普变压器开关有限公司横向垄断协议纠纷案（“华明诉普泰横向垄断协议案”）中[6]，最高人民法院指出，“《反垄断法》第十三条第一款[7]意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性”。在该案中，尽管涉案双方的主要业务存在区别，但是考虑到双方产品服务对象、行业领域和市场范围基本相同，并且双方在被诉侵权产品方面确实仍然存在一定程度的重叠并拥有共同客户，最高人民法院认为可以认定双方之间存在竞争关系。
合规提示
判断企业之间是否存在竞争关系时，不应忽略企业之间可能存在的潜在竞争关系。目前中国反垄断法框架下并未对潜在竞争者的具体认定因素进行明确的定义，本案或可提供有益借鉴。结合本案，如需判断不竞争协议的签署方之间是否存在潜在竞争关系，首先应考虑协议订立所处的市场结构、经济及法律背景；其次，除了关注协议方之间本身的业务关系之外，还应考虑协议方所属集团的相关业务（包括曾开展的业务），从而全面评估协议方进入相关市场可行性。
联合协议的定性
EDP Comercial和Modelo Continente之间的不竞争安排约定于双方的联合协议之中。该联合协议涉及双方之间名为“EDP Continente计划”的合作。具体而言，（1）对于持有Modelo Continente折扣卡的用户，EDP Comercial将给予一定的电费折扣；（2）对于新加入“EDP Continente计划”的用户，其电费的减免费用则会打入该用户的Modelo Continente折扣卡，以用于支付电费或在Modelo Continente相关超市卖场进行消费。EDP Comercial和Modelo Continente旨在通过此项合作促进EDP Comercial的电力供应业务和Modelo Continente的零售业务。
为评估协议双方的不竞争安排是否可能适用相关豁免，葡萄牙竞争执法机构和欧盟法院也就本案中不竞争条款所涉联合协议的性质进行了分析，并认为该协议并不能被归类为代理协议或者纵向协议，因此无法适用豁免：
- 从代理协议的角度，欧盟竞争法框架下的代理关系要求与代理活动相关的全部或大部分风险应由被代理人承担，而代理人在其责任范围内承担的有限风险。本案中，协议双方曾主张彼此均通过该协议促进了另一方的销售活动联合协议应被认定为“双重代理协议”。而葡萄牙竞争执法机构和欧盟法院均认为，协议双方之间就联合协议承担相同的风险责任，并不存在被代理的销售活动的全部或大部分风险均由被代理人承担的情况，因此联合协议并不具备代理协议的属性。
- 从纵向协议角度，欧盟法院认为，即使协议双方存在竞争关系，但如果就该等协议而言双方处于“产品供应链的上下级”（例如一方作为另一方的经销商），该等协议仍然有可能被认定为纵向协议。但本案中，联合协议的目的是促进双方的产品销售，而非让彼此作为另一方产品的经销商，因此联合协议不应被定性为纵向协议。
就联合协议的定性，欧盟法院佐审官提出，本案的联合协议更应被视为是《欧盟运作条约第101条：关于横向合作协议的适用指南》[8]中的商业化协议（即覆盖销售、经销、售后、广告等各类商业行为的协议）。竞争者之间开展商业合作的行为可以有助于不同经营者的资源整合互补、减少营销成本、拓展市场等。但是，如经评估，竞争者之间的商业化协议具有限制竞争的目的或效果，且不适用豁免情形，则会被认定为竞争法所禁止的垄断协议行为。我国同样采取类似的“实质分析”思路，竞争者之间的商业合作并非必然构成《反垄断法》项下的横向垄断协议，但如果竞争者通过该等合作实质上达成了固定价格、分割市场、控制产量等协议，则会受到《反垄断法》规制。我国反垄断执法机构也曾就竞争者之间通过合作协议达成横向垄断协议的行为进行过处罚。在河南濮阳工程质量检测案（2018）[9]中，三家工程检测服务公司签订战略合作协议，共同出资设立“濮阳市建设工程质量检测服务大厅”，统筹分配、统一经营、统一管理、统一收费，集中开展检测服务，制定了统一的收费价格、管理制度和流程等。反垄断执法机构认定该行为构成违反《反垄断法》的分割销售市场的横向垄断协议，一方面排除了相互之间的竞争关系，另一方面限制了建设工程企业选择样品收送方式、检测价格、检测时间等交易方式的权力，损害了相关建设工程企业的合法利益。
经营者之间通常具有多元化的协商合作场景，特殊的商业合作场景可能干扰经营者对于相关合作协议属性以及彼此关系的判断，从而忽略了相关反垄断风险。因此，对经营者之间关系的判断需结合合作协议项下具体的商业安排以及双方在该等安排下的实际业务关系加以判断。该等思路在我国相关司法案例中也得以体现。在前述提到的华明诉普泰横向垄断协议案中，协议双方以彼此之间涉及“委托加工”和“海外代理”等相关安排为由主张双方属于上下游的交易关系，而不具有横向竞争关系，但最高人民法院仍然基于双方的实际业务重叠和协议条款的具体规定认定双方之间存在竞争关系，以“委托代工”或者“区域代理”等形式为名的商业合作安排并不能达到弱化协议方之间竞争关系的目的，也不构成经营者证明彼此之间不存在竞争关系的充分依据。
合规提示
在判断合作协议的协议方之间的竞争关系时，需结合合作协议项下的具体商业安排以及协议双方在该等安排下的实际业务关系加以判断。如存在竞争关系或潜在竞争关系的经营者之间计划开展各类合作（例如联合生产、联合采购、联合销售等），应格外关注敏感信息交换或横向垄断协议项下的各类风险。如有必要，应在企业内部建议相关防火墙或采取其他适当的合规措施。
“不竞争安排”的违法风险评估
欧盟法下对于“不竞争安排”的违法性评估通常遵循下述步骤。首先，评估“不竞争安排”能否适用“附属性限制”（ancillary restraints）而不予禁止[10]。具体而言，该等安排是否与交易直接相关且为交易所必要，并在此基础上基于“不竞争安排”的约束主体、产品范围、地理范围和持续期限等要件评估其是否在实现交易目的合理范围内。举例来说，如果不竞争条款与并购交易“直接相关”且为交易所“必要”，在交易本身不会引起竞争担忧的前提下，该限制竞争条款通常可视为“附属性限制”。相反，如果“不竞争安排”超过适当限度，那么该等安排将被纳入垄断协议框架下进行审查，审查思路包括本身违法原则（restriction of competition by object）以及合理原则（restriction of competition by effect）。
本案中，葡萄牙竞争执法机构和欧盟法院均认为双方之间的“不竞争安排”对于实现联合协议的目的而言并非必要。此外，葡萄牙竞争执法机构在其处罚决定中提到市场分割、价格固定等行为本身就对市场竞争存在损害，因此无需再进一步就其具体的竞争影响进行分析从而确认其违法性，并基于此认为本案中的“不竞争安排”因涉及市场分割，应基于本身违法原则进行审查。[11] 欧盟法院认为本身违法原则应做严格解读，仅适用于少数确定会对市场竞争造成“足够程度的损害”以至于无需再具体分析其影响的协同行为，其中包括市场分割（market sharing）和市场排挤（market exclusion）。欧盟法院进一步指出，如果经营者提出协议具有促进竞争的效果，这种抗辩应该被纳入考虑，因为它影响到协议是否会对市场竞争造成“足够程度的损害”。然而，协议具有一定的促进竞争效果本身并不当然能够影响“本身违法”的认定，除非协议方能够证明该等促进竞争的效果完全是相关协议所带来的，且该等效果足以抵消不该协议对竞争带来的负面影响，以至于该协议没能对市场竞争造成“足够程度的损害”。就本案而言，欧盟法院认为涉及分割市场的“不竞争安排”即使在某种程度上具有促进竞争的效果（例如使得消费者从中获益，在本案中协议双方主张消费者可以获得电费折扣）也并不意味着该安排不再“本身违法”。
我国反垄断法尚未明确“不竞争安排”的违法性评估标准，但相关执法案件一定程度体现了执法机构对于“不竞争安排”的分析思路。例如，在远大医药与武汉汇海横向垄断协议案（2023）[12]中，2016年至2019年远大医药与武汉汇海通过口头达成并实施了关于停止销售去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的垄断协议，约定武汉汇海停止销售相关原料药，远大医药通过两种方式给予武汉汇海补偿。这种“不竞争安排”通过输送和分享利益的方式让武汉汇海退出原料药销售市场，使得远大医药的市场支配地位得到进一步巩固，有能力在下游注射液层面提高价格并获取垄断利润，具有明显的排除竞争效果。反垄断执法机构认为该等安排构成了《反垄断法》禁止的竞争者之间达成“限制商品的生产数量或者销售数量”的垄断协议。因此，如经营者之间在商业合作协议中达成“不竞争安排”，我国反垄断执法机构同样会进行实质分析，如“不竞争安排”实质上是经营者之间分割市场、限制商品产销数量的手段，该等“不竞争安排”很可能被认定为违法。
合规提示
经营者之间的商业合作协议中包含“不竞争安排”时，需仔细考虑该等“不竞争安排”对于实现相关合作目的是否必要，谨慎评估被限制的主体、产品范围、地理范围和持续期限等是否在合理限度之内，避免相关安排超过必要限度带来横向垄断协议项下的相关风险。
- 参见：https://www.concorrencia.pt/en/articles/adc-fines-subsidiaries-edp-and-sonae-illegal-non-compete-agreement ↑
- 参见：https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/processos/contencioso/TCRS-2020-09-30-IDF_2017_1-PRC_2014_5.pdf ↑
- 参见：https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=248689&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2959731 ↑
- 参见：https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=270837&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2955962 ↑
- 参见：https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=279121&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3529720 ↑
- （2021）最高法知民终1298号判决书。 ↑
- 系指修订前的《反垄断法》中的条款编号。 ↑
- 参见：欧盟《欧盟运作条约第101条：关于横向合作协议的适用指南》(Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52011XC0114%2804%29 ↑
- 豫工商处字[2018]第2-4号行政处罚决定书 ↑
- 参见：欧盟《与集中直接相关且为集中所必要的限制通知》(Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52005XC0305(02) ↑
- 葡萄牙竞争执法机构在处罚决定中提到其在另一份Illegality Notice的文件阐述了更多有关该“不竞争安排”应适用本身违法原则进行分析的理由，但该文件未对公众发布。 ↑
- 国市监处罚〔2023〕9-10号行政处罚决定书 ↑