广告活动的“广而告之”特性以及广告活动中参与主体的多样性,使得其管辖问题历来是执法实践中的难点,而新型广告形态的不断涌现使得此问题更趋复杂。究竟什么情况下才能适用异地执法,成为很多广告主关心的实际问题,不少企业已经将异地管辖风险纳入其广告合规体系的核心考量范畴。近日,国家市场监督管理总局印发的《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南(二)》(以下简称“《指南(二)》”),聚焦广告管辖这一核心问题,系统梳理了不同类型广告的管辖规则,为解决异地执法争议、规范执法行为提供了重要指引。本文将结合本所实务经验,谈谈对《指南(二)》的理解与思考。

一、大众传媒广告:以“发布者所在地”为核心的管辖逻辑

《指南(二)》第三条明确规定:“对利用广播、电视、报纸、期刊、电影、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地市场监管部门管辖。”该条款确立了大众传媒广告管辖的核心标准,但实践中“大众传播媒介”的界定及具体场景下的规则适用仍存在争议。

1. 大众传播媒介的范围争议

“大众传播媒介”的范畴直接关系到管辖连接点的认定。除了《指南(二)》明确列举的广播、电视、报纸、期刊、电影及互联网,“大众传播媒介”还有哪些表现形态在执法实践中仍然存在不同观点。例如,我们曾经处理的广告法执法案件中,就遇到地铁站内灯箱是否属于大众传播媒介的观点分歧:一种观点认为灯箱广告由专门的广告发布机构传播,受众面很广,符合大众传媒的传播学特征,应属于大众传播媒介广告,相关执法应由广告发布者(如地铁公司)所在地市场监管部门管辖;也有观点认为灯箱广告执法应当适用户外广告管辖规则,由户外设施所在地市场监管部门管辖。

我们倾向于认为地铁站的灯箱广告不属于大众传播媒介,因为“大众传播媒介”本身是一个法律概念,首先应在相关法律体系中寻求最准确的解释,参考《广告法》第二十二条,即将“大众传播媒介”与“公共场所、公共交通工具、户外”并列,即公共场所或户外场所中的广告即便受众面很广,也不属于大众传播媒介;且参考国家工商行政管理总局等《大众传播媒介广告发布审查规定》(工商广字〔2012〕26号)明确规定了“本规定所称大众传播媒介是指广播电视播出机构、报纸期刊出版单位以及互联网信息服务单位”,而没有提及其他形式的传播媒介。

2. 互联网环境下的管辖规则分析

在互联网环境下,广告发布形式日趋复杂多样,对此《指南(二)》未作细化,但实践中仍需结合具体场景明确管辖规则:

  • 互联网平台上明确标注“广告”字样的内容,一般情况下是平台发布,由平台所在地市场监管部门管辖;
  • 其他场景则不能一概而论,以账号主视频下置顶评论中的广告链接为例,需区分发布主体:若为平台置顶,属平台发布行为,通常由平台所在地市场监管部门管辖;若为账号主自行置顶,属其自主发布行为,通常由账号主所在地市场监管部门管辖。

3. 植入广告、贴片广告的区分管辖规则

《指南(二)》第三条特别指出,利用电影、电视剧、视听节目发布植入广告的,广告发布者为“制作者(版权所有者)或者国内合作者”;贴片广告、弹出广告的发布者为“播出者”。这一区分明确了管辖归属:植入式广告的违法责任由版权方或国内合作方所在地市场监管部门追究;贴片广告由播出平台(如视频网站、电视台)所在地管辖。该规则有效解决了“内容与广告融合”场景下责任主体模糊的问题,为执法实践提供了有效指引。

二、包装物广告:跨区域流通中的“多管辖连接点”困境

包装物广告因商品流通性强,历来是异地执法的高发区。《指南(二)》第六条针对这一问题作出详细规定,核心规则可概括为“多地点管辖+逐级上报+指定管辖”。

1. 管辖连接点的广泛性

根据《指南(二)》第六条第一款,商品包装物广告的违法行为发生地包括“广告主所在地、广告经营者所在地、商品销售者所在地”,这意味着商品流通至何处,当地市场监管部门就可能有管辖权。这将可能导致企业面临“遍地管辖”的风险。

2. “销售行为不属于发布行为”的解读

《指南(二)》第六条明确“商品销售行为不属于广告发布行为”,该规定并非否定销售地市监机关对包装物广告的管辖权,而是通过界定行为性质限缩责任主体范围,即销售者不因商品制造商的广告违法行为而受牵连。

3. 跨区域流通的指定管辖

《指南(二)》第六条第三款规定确立了商品包装物广告违法情形下管辖的逐级上报机制。该规定对企业应对包装物广告相关执法程序具有重要影响,需予以特别关注。实践中,若企业面临包装物广告的异地执法,可首先核实管辖机关是否已依法履行上述逐级上报程序,并确认其是否已取得市场监管总局或省级市场监管部门的指定管辖文件。

值得注意的是,该逐级上报程序可能导致立案管辖周期延长,进而引发与法定立案期限的衔接问题。根据相关规定,行政处罚立案程序通常有明确时限要求(一般累计不超过六周),而逐级上报至总局或省级部门的流程耗时,可能使得实际立案周期突破法定时限。由此产生的疑问是:逐级上报的时间是否计入法定的立案审查期限?若因上报程序导致总周期超过法定时限,是否构成程序违法?此类问题仍有待进一步明确,企业在应对此类案件时,亦可对此类程序合法性问题保持关注。

此外,对于跨省级流通的商品包装物违法广告,经逐级上报和国家市监总局的指定管辖后,我们理解被指定的市监部门将获得该包装物违法广告全国范围的管辖权,因此因包装物违法广告受到的行政处罚金额可能将显著提高,广大企业对此因高度关注。

三、印刷品广告:参照规则下的实务争议

根据《行政处罚法》确立的“违法行为发生地”的管辖原则,印刷品广告通常系由广告发布行为的发生地来管辖。例如,以传单形式散发的印刷品广告,其违法行为发生地可认定为传单发送行为实施地及发送主体所在地,相应地,发送组织所在地市场监督管理部门具有管辖权;又如,展会中派发的宣传册,其广告行为与展会举办行为直接关联,故展会举办地作为违法行为发生地,当地市场监督管理部门具有管辖权。

值得注意的是,《指南(二)》第七条规定,对印刷品广告违法行为的管辖,参照商品包装物广告执行。此处的参照适用,或许意味着在印刷品广告领域,“广告主所在地、广告经营者所在地、商品销售者所在地”的市场监督管理部门可能也会享有管辖权。不过,与包装物广告存在差异的是,印刷品广告并不依附于商品销售环节,此时若将商品销售者所在地也是为违法行为发生地,似缺乏充足的合理性。

四、户外广告与移动载体广告:空间属性决定管辖边界

尽管《指南(二)》第八条规定,户外广告由“户外设施所在地”管辖;第九条针对移动载体广告规定由“出发地、途经地、目的地等违法行为发生地”管辖。从传统执法来看,移动载体通常也会被归入户外广告的大概念中,例如在上海市一般就将之称为“流动户外广告”(见《上海市流动户外广告设置管理规定》),但移动载体确实会因为其流动性而无法固定其户外设施所在地,也就使得其管辖地的确定呈现某种特殊性和复杂性。在指南出台之前,户外广告的管辖规则不甚明确,各地规定也不完全一致。我们的办案经验显示不少地区市场监督管理部对户外广告的管辖规则适用表现出不熟悉,甚至于给了某些市场监督管理部门对比较棘手的举报案件以不属于其管辖为由而不予受理的机会。本次指南明确区分两者,有助于在实操中明确移动载体广告这类特殊户外形式广告的管辖特殊性,避免僵化适用户外广告的管辖规则。

五、指定管辖与移送管辖:平衡执法效率与企业权益

《指南(二)》第十条第二款对于企业应对异地执法具有重要指引意义。该条款规定,管辖异地主体确有困难的,可以将相关违法情况移送该主体所在地市场监督管理部门。很多市场主体认为这一条款意义重大,即在面临异地执法时,可据此条款为沟通依据,主张将案件移送至自身所在地监管部门处理。但需要注意的是,该条款设定的移送条件具有严格限制。

从条文表述看,“管辖确有困难”标准的适用将对行政机关课以较高证明标准——也即行政机关需提供充分证据证明其客观上无法有效行使管辖权。通常而言,如果管辖地监管部门能够与企业建立有效沟通,或通过线上等方式配合调查,就不一定能构成“确有困难”。

当然,上述条款规定的案件移送在特定场景下存在适用空间和必要性:例如,案件涉及需广告主现场配合调查,既包括对广告违法定性的核查,也涵盖违法所得等定量事实的查清;或需调取大量异地财务账册、广告发布合同,且多数被调查对象均位于异地的,综合考量上述因素后,若管辖机关仍难以有效推进执法,或可认定为“确有困难”。

结语

《指南(二)》的出台,精准回应了广告执法实践中管辖连接点模糊、异地执法标准不一等痛点。通过类型化列举的方式,覆盖大众传播媒介、包装物、印刷品、户外设施、移动载体等主要广告场景,既明确了常规情形下的管辖原则,又针对跨区域、复杂场景下的管辖作出特殊规定,为避免执法碎片化与重复管辖提供了制度保障,同时也为企业合规经营与执法实践操作铺设了更清晰的路径。​

对企业而言,需重点关注以下实践要点:其一,需准确把握不同广告类型的管辖连接点,据此提前评估异地执法风险,进而采取相应的广告审核措施来合理控制不同程度的风险;其二,对于跨区域广告(如商品包装广告),在面对执法时可主动核实案件管辖是否符合指定规则;其三,在遭遇异地执法时,可考虑依托《指南(二)》第十条第二款关于“管辖异地主体确有困难的,移送其所在地监管部门”的规定与执法机关沟通,争取更合理的管辖安排,以降低配合异地执法的成本。​

作者
实习生严佳蕊对本文亦有贡献