2022年冬，俄罗斯向欧洲输送天然气的“北溪”管道突发泄漏事故，引发了广泛的国际关注。凛冬已至，欧洲对天然气等能源的需求持续增加，而“北溪”管道的封闭维修与事故调查仍未结束，一系列因素导致欧洲天然气供给锐减、价格飞涨，出现供需失衡。近日，欧盟委员会负责经济事务的执行副主席Valdis Dombrovskis在接受媒体采访时强调，2023年欧盟的能源供应或将严重不足，欧洲此前对俄罗斯天然气的过分依赖正在不断引发问题。

在石油、天然气、工业气体等领域，工厂建造、能源开采、运输管道的维护维修等各个环节都需要巨大的时间和成本投入。正因如此，这些领域的产品销售合同往往期限较长，而且买卖双方往往会约定照付不议（Minimum Take or Pay）条款：即使买方的实际提取量低于约定的最低应提取量时，也仍应按照最低付款义务来向卖方付款。经过几十年的发展，MTOP条款在全世界的能源行业已经得到广泛的应用。然而，在买卖双方发生争议进入法律程序时，仍然经常就MTOP条款的性质、效力、公平性等展开争论。在本文当中，我们将结合近期代表胜诉案例和国内外MTOP条款相关的司法实践，分享我们对于MTOP条款的理解与思考。

案情介绍

2016年3月，方达争议解决团队代表某韩国工业气体生产企业（卖方）作为申请人针对国内某美资能源公司（买方）就一份长期能源产品承购合同在新加坡国际仲裁中心（SIAC）提起仲裁，该案合同期限为15年，约定卖方在合同期限内按照买方的要求供应产品，并约定买方的最低产品提取量，买方在提取量高于最低值时按照产品实际提取量支付价款，或是在实际提取量低于最低量时支付按照最低提取量计算的MTOP。合同签订后，卖方就建好工厂并且铺设好供货所需管道，然而买方却发来一纸通知表示无法履约。于是，我们代表卖方针对买方提起了仲裁程序，要求买方继续履行合同、支付全部到期MTOP款项。

买方在仲裁程序中采取了全面反击的策略：在程序上，买方首先是主张仲裁“SIAC在上海仲裁”的仲裁协议无效、仲裁庭没有管辖权。在经历SIAC仲裁庭、新加坡法院以及上海一中院的审理之后，上海一中院一锤定音，确认仲裁协议合法有效、SIAC可以在中国进行仲裁。在实体上，买方提出了一系列抗辩来以减少MTOP款项，其中的核心主张是MTOP条款本质上是违约金条款，在买方不提取产品的情况下，卖方应当承担减损义务（例如将产品进行转卖），并据此要求仲裁庭对这一“违约金”进行调减。

经过审理双方律师的陈述、法律专家意见以及两次开庭审理，仲裁庭最终裁决MTOP义务是买方的一项独立的付款义务（independent payment obligation）而非违约金，在买方违约解除合同的情况下，卖方有权要求继续履行合同、由买方支付全部MTOP价款而不受减损义务的限制。

这一案例对于MTOP条款相关的司法实践具有重要意义。此前在西方国家的司法实践当中，判决违约方全面履行MTOP义务的案件占大多数；但是在中国的司法实践中，极少出现判决买方不提取产品时仍需支付全部MTOP款项的案例，法院在多个案例中将MTOP条款认定为违约金条款并结合各方面因素对于MTOP金额进行大幅度的调减。在本文当中，我们将从这一成功案例出发，结合国内外司法实践，分析MTOP条款在中国法下的性质、效力等法律问题。

MTOP条款及其商业逻辑

MTOP条款起源于20世纪60年代前后，由壳牌石油公司在天然气销售市场中首先应用，后来逐渐在整个能源行业得到推广。[1]这一类型的条款之所以能够在能源行业得到广泛的运用，是由能源行业的商业特性决定的，主要体现在如下三点：

  • 第一，卖方为履行合同往往需要开展大量的准备工作，例如建设厂房、购进并安装设备、铺设管道、获得一系列政府审批等。这些准备工作使得卖方在合同前期支出大量成本，只有通过长期、成规模的产品销售才能实现填补成本。因此，为了避免买方中途停止提取产品导致卖方无以为继，有必要设定一个最低付款义务以保证卖方在任何情形之下都能够收到最低限度的价款，以实现双方之间的利益平衡。
  • 第二，卖方为准备履约往往需要做出巨额投资，这样的巨额投资背后往往有金融机构的融资或贷款安排，而贷款人之所以接受这样的贷款申请，正是因为卖方往往以照付不议合同项下收取货款的权利为贷款人提供担保[2]。
  • 第三，能源产品不同于普通的有形商品，卖方必须要不间断地生产、供应能源产品，很难随时暂停生产、随时重启设备，因此如果买方拒绝提取产品，卖方很容易面临巨大亏损和资源浪费。在上述特点之下，MTOP条款应运而生。

商务合同体现的利益往往都是平衡的。MTOP条款并非仅仅为能源行业的卖方提供保障，而是同样也有利于买方的商业稳定性。能源产品的价格可谓瞬息万变，如果买方不提前签订长期的供应合同，就很难确保在供求关系不断波动的市场上以合理的价格买到能源产品。因此，有国际通行观点认为，“MTOP条款”及相应的“最低付款义务”相当于是买方提前购买了一份“保险”[3]，虽然买方在不提取产品的时候仍然需要支付合同约定的最低款项，但买方仍然获得了商业上的对价，即卖方在合同期限内会为买方预留合同约定数量的能源产品、按照合同预先约定的价格供应给买方。

MTOP义务的定性：从“违约金”到“独立付款义务”

根据我们处理MTOP案件的经验，买方和卖方在发生争议后常常会对MTOP条款提出截然不同的解读。卖方通常主张，即使买方不提取产品也仍然应当支付MTOP款项，因为这正是take or pay的题中之义——如果买方决定不take（提取产品），就有义务pay（支付最低付款额）。相反，买方则常常主张，MTOP款项相当于违约金条款，如果买方不提取产品或者是提取产品低于约定的最低量，则法院或者仲裁机构应当根据中国法下的减损原则、损益相抵规则、可预见性原则等，以卖方的“实际损失”为标准对MTOP款项进行酌减。

我们注意到，中国法院在认定MTOP的性质时存在两种不同裁判思路：尽管在部分案例中法院支持了MTOP是一项独立付款义务、认定未足量提取产品的买方仍应按合同约定支付MTOP价款（如(2016)粤01民终5809号、(2016)皖11民终1723号案），但是在更多的案件中，法院还是将MTOP等同于违约金条款从而调低MTOP金额或者根据“公平原则”降低违约方的赔偿金额的先例。例如：

  • 2015年，在湘重公司与众泰公司案[4]中，法院认为“鉴于众泰公司未向湘重公司供气，亦未实际进行生产，相关的生产经营成本并未实际发生的事实，如仍按合同约定进行结算，显失公平”，并结合公平、诚实信用原则调减了合同约定的MTOP款项。
  • 2016年，在利民公司与瑞海通公司案[5]当中，法院认为在瑞海通公司擅自终止合同的情况下，“利民天然气公司作为天然气销售企业，其面对的是社会各个方面，因此应具备采取适当措施防止损失扩大的主客观条件，即按较低利润实现因瑞海通终止供气合同造成的滞销天然气的销售，故利民天然气公司对其产生的损失亦有一定责任，故本院根据损益相抵规则，对利民天然气公司损失可酌情考虑为10万元”。
  • 2017年，最高院在英利公司与赛锡科技案[6]中认为该案中双方有关买方最低付款义务的约定是“虽是以计算公式的方式约定了英利方因无法达到年最低砂浆供应量而应向赛锡方补足年收入额，其实质仍属于双方对违约金的约定”，并根据卖方的实际损失调低了其有权获得的赔偿数额。
  • 2018年，在中广核与利拓公司案[7]中，法院认为“中广核公司并未实际供应，如果按照此标准要求利拓公司支付气款，明显高于中广核公司的预期利益损失。结合双方合同履行情况及液化天然气行业平均利润，酌定利拓公司支付中广核公司150万元”。

在这些案例中，法院对于MTOP条款的解释着墨有限，更多是采用了审理普通买卖合同案件的思路，认定买方不提取产品却还要支付合同约定的MTOP价款违反了“公平原则”。但是这样的“公平”，却忽略了MTOP条款为合同双方分担市场价格波动风险的作用。

在我们近期获得胜诉的SIAC裁决中，仲裁庭采取的思路则与上述不认可MTOP义务的案件思路完全不同。本案适用中国法律审理实体争议，双方在这个国际仲裁程序中提交了大量的意见并且聘请了各自的法律专家提供中国法律意见，并在庭审中通过对法律专家的交叉盘问就上述问题展开了激烈辩论。买方及其法律专家依据上述判例主张MTOP义务的实质是违约金条款，在买方不提货的情况下，仲裁庭应当以卖方的“实际损失”为基准对买方在合同下应当支付的MTOP价款这一“违约金”进行调减。我方及法律专家则主张，MTOP义务是一项独立的合同义务而非违约金，合同双方实质上是约定了买方的两种履约方式——一种是足额提取产品并按量付款，另一种是不足额提取甚至不提取产品、只支付MTOP。当买方选择后一种履约方式的时候，不足额提取产品本身并不构成一项违约，但前提是买方必须按照合同支付MTOP。最终，仲裁庭支持了我方的全部主张，认为MTOP是买方的一项独立付款义务，因此不需要探究卖方的“实际损失”并据此来调减MTOP。仲裁庭在作出这一裁决的时候考虑了如下因素：

  • 从文义解释的角度，MTOP（照付不议）中的“O”明确指代的是“or”而非“and”。如果主张必须在买方实际提取产品的时候卖方才有权获得MTOP，则违背了take or pay这一约定的字面含义。
  • 从体系解释的角度，本案合同中的MTOP条款约定在“付款”有关的条款中，而非“违约责任”有关的条款中，可见双方并无将MTOP条款等同于违约赔偿条款的意思。仲裁庭在裁决中写道：“The intention of the Parties is clear – the Respondent is obliged to make monthly payments … it is a fixed minimum monthly product payment rather than a payment that would only arise upon the breach of another contractual obligation and would be further subject to adjustment as a liquidated damages amount.”[8]
  • 尽管中国法院在多个案例中认为，卖方必须实际供应产品才有权获得合同约定的MTOP，但是SIAC仲裁庭则严格按照合同解释的原则，认为即使在买方不提取产品的时候其仍然需要支付全额的MTOP：“The MTOP payment is crystallized which is not conditioned on any delivery or the passing of property. This is a contractual debt unconditioned by any question of performance by the Claimants. The Claimants can claim payments without having to aver or prove performance, i.e. without having to produce or prepare to supply.”[9]

我们认为，SIAC仲裁庭的上述裁决思路体现了对于当事人合同自治的尊重，并且符合MTOP义务的国际实践。放眼国际，则会发现这一裁判思路与很多其他国家的判例不谋而合。例如，英国法虽然原则上不允许惩罚性赔偿（punitive damage），但是在M & J Polymers Ltd v Imerys Minerals Ltd[10]一案中，英格兰与威尔士高等法院在判决书中认为，因为MTOP是商事主体之间平等协商的结果，不存在对其中一方的压迫（oppression），也不是为了惩罚或者阻止任何一方违约，并最终全额支持了MTOP款项。另外，在美国法院的“Roye Realty& Developing, Inc. v. Arkla, Inc.”[11]一案中，俄克拉荷马州最高法院认为，MTOP合同给买方提供了一种替代性履行（alternative performance）的可能，即买方可以选择购买天然气，也可以选择支付约定金额而不提取天然气。所以，双方的“付款”约定不是对违反“提取”天然气义务提供的违约金，而是合同替代性义务（alternative obligation）。

卖方要求买方继续履行MTOP义务，是否违反减损原则？

在上述SIAC仲裁案件中，买方还提出了另外一项抗辩——中国法要求非违约方采取减损措施来防止损失的扩大，因此即使是买方违约解除合同，卖方应向其他买家转售产品并且将转售所得从卖方主张的MTOP金额当中扣减。如果卖方没有转售产品而是向买方主张全部MTOP款项，则违反了减损义务。

我们认为，减损的抗辩针对普通的买卖合同或许能够成立，但是不适用继续履行MTOP这一极为特殊的义务。对于实际履行的请求而言，只有当(1)减损义务要求非违约方停止履行某项义务，而且(2)非违约方停止履行的义务与其请求违约方履行的义务互为对待给付（即两者的义务具有牵连性、对价性）时[12]，减损义务才具有适用的空间。举例来说，在普通买卖合同中，买方付款是为了获得卖方交付的货物，买方的付款义务与卖方的供货义务互为对待给付。因此如果买方不再买受货物，则减损义务要求卖方根据停止生产、供货，相应地也就无权主张买方支付货款。在照付不议合同中则不然——在买方提取产品数量小于最低提取量时，卖方绝大多数情况下是不能停产或者停供的，所以买方支付MTOP的义务本身就是一项独立的义务，并不依附于卖方的任何交货义务，因此不应当适用减损义务来限制MTOP的金额。当然，如果买方希望提货而卖方不能供货，则构成卖方的违约，此种情况下卖方也需要根据合同相关约定承担违约责任。

我们提出的上述抗辩得到了仲裁庭完全的认可和采纳。仲裁庭在裁决中写道：“The MTOP payment is a fixed sum payment payable every month independent of any counter performance on the part of the Claimants. There being no reciprocal performance on the part of the Claimants, the duty of mitigation is irrelevant. It follows that the Claimants are not accountable to the Respondent for what the Claimants will do with the products when the Respondent elects not to take delivery. The claim for MTOP is independently actionable regardless of what the Claimants do with the products. …”[13]仲裁庭的认定表明，在MTOP合同当中，在买方决定不提取产品时，其仍需要支付MTOP款项，卖方完全有权将其产品转卖给任意第三方而且其转卖所得不需要从买方应付的MTOP当中扣减，因为这正是卖方在MTOP合同项下的权利。MTOP是经过能源领域的成熟商业主体磋商、谈判才诞生的一种精巧的利益平衡，在卖方已经履行了合同义务、有能力为买方供应能源产品的前提下，其有权同时收取买方的MTOP价款和产品转售价款，这正是MTOP条款的应有之义。

上述SIAC案例验证了我们一贯的观点，即MTOP条款的本质应该是一项独立的合同义务而非违约金条款，这意味着即便买方完全不提取产品，卖方也有权收取MTOP款项同时转售产品、获得转售所得。SIAC仲裁庭的裁决无疑是对我们这一思路的充分认可。

MTOP条款的“风险投资”属性及其变式

MTOP条款并不是一边倒地只保护能源销售领域的卖方，并不会导致卖方获得“暴利”。究其实质，MTOP合同更像是买卖双方之间共同完成的一项“风险投资”。在这一利益格局之下来看待MTOP条款，也就意味着在买方违约的时候，裁判者完全没有必要戴上“保护买方”的有色眼镜来对MTOP款项进行扣减。对MTOP条款的解释和认定还是应当尊重双方达成的合同条款的语义和合同条款体现的商业的合理性。

当然，如果双方一致希望避免买方不提货却要支付MTOP的情况，当事人在起草MTOP条款时可以充分表达这一商业意图。例如英国大律师Anthony Papamatheos提出[14]，可以在合同中分开约定买方应当支付的MTOP和实际采购的产品价款，例如：

  • 买方每周应向卖方按照1元/单位的价格支付10,000元的MTOP款项。作为对价，卖方每周应为买方预留10,000单位的产品且不得供应给任何第三方。
  • 每周买方有权决定是否提取不超过10,000单位的产品。如果买方决定提取，则卖方应当按照9元/单位的价格向买方供应其要求提取的数量的产品。

如果按照上述条款，在买方不提取产品的情境下，买方需要支付的MTOP金额会相对可控，裁判者也能够更容易厘清MTOP与违约金之间的界限。但是上述条款是否可行，还需等待能源行业的商业谈判给出答案。

结语

“效果自主”是私法自治的基本方面，是订立合同的目的和结果。在天然气、石油、工业气体等产品的贸易中，买卖双方清楚地认识到违约金条款并不足以充分平衡双方利益，经过实践中的不断摸索逐渐发掘、完善MTOP条款，希望通过这项独立的、非违约金性质的合同义务来最大化地保障交易稳定。如果按审理普通买卖合同的思路将MTOP价款等同于违约金进而予以调减，将无法实现双方意图通过此条款达到的效果，难言公平。

经济全球化的今天，能源、工业产品的贸易已十分普遍和频繁，以中国为例， 2021年，中国天然气进口量1681亿立方米，对外依存度达到创新高的46%，预计2022年进口天然气将达1850亿立方米。对于能源、工业产品领域的商事主体而言，充分认识MTOP条款的性质、作用、司法实践中的主流裁判观点有助于订立最能够保护己方利益的商业合同，方能未雨绸缪、锁定胜局。

  1. 黄振中、张晓粉：《浅论国际能源贸易中“照付不议”合同的特点与新趋势》，载《中外能源》2011年第16卷，第1页。 ↑
  2. Daniel R. Rogers and Merrick White, Key Considerations in Energy Take-or-Pay Contracts，King & Spalding Energy Law Exchange (April 1, 2013)；Michael Polkinghorne, Take-or-Pay Conditions in Gas Supply Agreements, White & Case Paris Energy Series No. 7 (November 3, 2016); Dan Rogers and Monica Hwang, The Shift Away from Take-or-Pay Contracts in LNG, King & Spalding Energy Law Exchange (September 13, 2017)；黄振中、张晓粉：《浅论国际能源贸易中“照付不议”合同的特点与新趋势》，载《中外能源》2011年第16卷，第2页。 ↑
  3. Anthony Papamatheos, Take-or-pay Arrangements in Energy Supply – Contracting out of the penalty conundrum, [2015] AMPLA Yearbook, 474. ↑
  4. (2015)湘高法民二终字第144号，湖南众泰科技有限公司与中冶京诚（湘潭）重工设备有限公司合同纠纷案。 ↑
  5. (2016)晋08民终1391号，临猗县利民天然气有限公司与运城市瑞海通商贸有限公司供用气合同纠纷案。 ↑
  6. (2017)最高法民终431号，德国赛锡科技有限公司与赛锡科技（保定）有限公司与英利能源（中国）有限公司等加工合同纠纷上诉案。 ↑
  7. (2016)苏0116民初4565号，中广核双闽燃气江苏有限公司诉蚌埠利拓车用能源有限公司买卖合同纠纷案。 ↑
  8. 中文翻译：“双方的真实意思是清晰的：被申请人有义务按月付款……这一费用是固定的每月最低产品费用，而非仅在出现违反合同义务的情况下才需要支付的费用，后者作为违约金则需要进一步调整。” ↑
  9. 中文翻译：MTOP款项的性质不是以交付或转移所有权为前提的。这是一项不以申请人的履约为前提的合同债务，申请人无需证明其履约行为（即无需其已生产或者做好供货准备）即有权主张MTOP款项。 ↑
  10. M&J Polymers Ltd v Imerys Minerals Ltd, [2008] EWHC 344, ¶46 (Comm). ↑
  11. Roye Realty & Developing, Inc. v. Arkla, Inc., 863 P.2d 1150, 1156-57 (Okla. 1993). ↑
  12. See Bing Ling, Contract Law in China, Sweet & Maxwell Asia, 2002, pp. 419-420. ↑
  13. 中文翻译：MTOP款项是一项独立于申请人对待履行的固定的、按月支付的款项。既然申请人无需对待履行，减损规则就不想管。因此，在被申请人不提取产品时，申请人处置产品时也无需对被申请人负责。无论申请人如何处置产品，均对MTOP款项有独立的请求权。 ↑
  14. Anthony Papamatheos, Take-or-pay Arrangements in Energy Supply – Contracting out of the penalty conundrum, [2015] AMPLA Yearbook, 474. ↑
作者
杨良峰