引言
在本系列的前面几篇文章中，我们着重从合同法视角围绕对赌协议展开了若干重要问题的剖析。对赌协议的合同当事方在绝大多数情况下是兼受公司法规范的主体，合同法意思自治原则与公司法资本维持原则的冲突和协调一直是对赌争议重要底层逻辑，但从公司法的视角看，若干直接或间接影响对赌协议履行和救济的问题至今仍存在诸多不确定性。本篇文章我们将从公司法视角，结合《公司法（2023修订）》（“新《公司法》”）的相关规定以及《公司法司法解释征求意见稿》反映的司法动向，探讨对赌争议解决的几个常见疑难问题。
一、“资本”维持原则的规制范畴
新《公司法》的总体倾向是强化资本维持原则，体现在新增/强化资本实缴要求、股东失权制度、董事对股东出资的核查催缴义务等各个方面。同旧法一样，新《公司法》未对公司“资本”的概念予以界定。根据新《公司法》第四十七条、第一百四十二条、第二百一十三条，公司“资本”至少包括注册资本，而资本公积是否属于需要维持的“资本”、进而能否自由用于对赌协议的现金补偿或股权回购价款的支付，仍不十分清晰。
在司法实践层面，资本公积的性质也一直存在着争议。部分裁判认为资本公积构成公司“资本”的一部分，具有不可抽回的特点，例如（2020）最高法民申6465号案中，最高法院认为“虽然邦豪公司超出注册资本的差额部分没有作为注册资本在工商部门进行登记，但公司的资本公积金亦不能随意撤回。案涉《承诺书》关于邦豪公司向中南公司返还欠款的约定，违反了资本维持原则，损害了邦豪公司及其债权人的合法权益”；[1]而亦有部分裁判体现了允许资本公积向股东返还的观点倾向，例如（2014）鲁商初字第25号案中，法院认为“原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，本院不予支持。但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失，本院应予支持。”[2]
值得注意的是，新《公司法》改变了旧法关于资本公积金不得用于弥补公司亏损的规定。根据新《公司法》第二百一十四条第二款，“公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。”这一变化涉及的仍主要是公司会计报表层面的调整，并不代表允许资本公积向股东流动，因而若单依据允许资本公积补亏的规定，难以构成对赌投资方主张资本公积返还的有力依据，不过我们认为，新《公司法》增设的该条规定，仍然能为对赌协议的履行障碍缓和提供一定思路：
首先，当用资本公积进行公司的亏损弥补后，公司后续扭亏为盈的概率可能进一步增大，如后续产生利润便可向投资方进行分配，此种情形下也能达到变相运用资本公积履行现金补偿义务（如适用）的效果。
其次，新《公司法》允许资本公积用于弥补亏损，模糊了资本公积与收益的边界，事实上弱化了资本公积用于公司资本维持、维护债权人利益的“资本”属性，因而未来对赌投资方或可主张资本公积在性质上已与注册资本呈现实质性差异，不再具有确立公司资本信用、保护债权人利益的功能，因而应当允许向投资方的返还，如此一来便可缓和对赌协议的履行障碍问题，当公司留存收益不足或是无法完成减资程序的，投资方可尝试主张返还其出资溢价计入资本公积的部分，以填补损失。
最后，在前述思路下，新《公司法》针对股份公司还新设了无面额股制度，股份公司发行无面额股的，允许自由设置计入注册资本与计入资本公积的比例（但计入注册资本的需不少于二分之一），由此投资方或还可借助无面额股制度，适度扩大计入资本公积的比例，以便在将来对赌协议陷入履行障碍时，借助资本公积的返还尽可能减少损失。
二、对赌协议“履行不能”的公司法救济
自《九民纪要》以来的观点是，在与目标公司的股权回购型对赌中，如未完成减资程序则协议履行不能。在新《公司法》下，股权回购型对赌协议的履行障碍进一步扩大了：第二百二十四条第三款规定“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。”如投资方要求目标公司回购股权（即构成定向减资），需首先审查有限公司的全体股东是否一致同意或股份公司的章程是否明确规定允许定向减资。
如我们在此前文章中所持的观点，减资程序是一个过程，减资未能完成并非绝对可归责于目标公司或其股东；但从诚信履约的角度，目标公司至少应依法启动和推进减资程序，在股东会表决时同样受对赌协议约束的股东应按照促成减资决议通过的方式投票，否则应承担违约责任。
除合同法层面的潜在救济外，新《公司法》对异议股东回购请求权行使条件的新设规定，也为投资方提供了一条得以向目标公司主张回购的公司法救济路径。新《公司法》第八十九条第三款规定“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”。该款规定属于公司应当回购股权的法定情形，并非公司自决事项，因而无需受到公司减资程序的前置性要求，例如（2021）沪02民终2457号案中，二审法院明确“公司收购异议股东股权是依据法律规定直接产生的义务，不属于公司自决事项，不以公司形成股东会决议并同意收购为前提。……收购股权与减资程序的逻辑顺序应当为，公司收购异议股东股权后产生公司持有自己股权的实际后果，由此产生减少注册资本或转让自持股权的需要”。因此，对赌协议的投资方依据该款规定向目标公司回售股权的，无需公司事先作出同意回购的决议并完成债权人保护程序，如此一来也可在一定程度上规避了回购型对赌的减资障碍问题。
新《公司法》第八十九条第三款适用的前提在于“控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益”，何种情形属于“滥用股东权利”，目前实践尚缺乏统一的认定标准，但参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第三条规定，构成“滥用股东权利”需重点考察控股股东是否存在损害投资方利益的主观恶意，当控股股东存在拖延或阻挠对赌协议的履行的情形，例如减资决议通过后利用其控制公司的便利拒不通知债权人或进行公告，从而严重影响投资方的预期利益实现，投资方或可考虑在此情形下依据该款规定主张行使回购请求权；但如若因某些控股股东自身难以控制的事项导致无法完成减资的，例如因其他股东自决权的行使导致决议未通过，或是因公司财务状况局限导致无法为债权人清偿债务或提供担保，则通常难以证明控股股东有滥用权利的恶意。
站在投资人的角度，在对赌协议中就各方权利义务进行事前妥善安排，既有利于提高对赌协议的可履行性，也有助于在对赌协议履行不能的情况下、增加适用上述新《公司法》第八十九条第三款的机会。具体而言，若目标公司为有限公司，公司回购（即定向减资）要求“全体股东另有约定”，投资人在签署对赌协议前宜注意在协议中明确约定定向减资的相关事宜并推动全体股东签署（该等协议包括全体股东共同签署的投资协议、股东协议或其他任何表明股东一致意愿的文件），并在协议中配套约定违约责任。若目标公司为股份公司的，投资方需注意先行推动公司章程的修改，明确将允许定向减资的规定载入公司章程，并约定创始股东或其他相关方有义务保证章程相关规定的持续有效。如缺乏对投资人权利保障完备的协议和章程约定，目标公司/控股股东就其不启动减资程序、阻止减资决议的形成等将获得更多的抗辩依据，其构成“滥用权利”的可能性亦将下降。
此外，需要注意的是，新《公司法》第八十九条第三款规定的公司回购价格为“合理的价格”。《公司法司法解释征求意见稿》第三十九条第三款规定：“其他股东请求公司按照合理的价格收购其股权的，应当明确股权的回购价格。人民法院应当结合当事人的诉辩对抗情况，综合考量转让股权的数量、上一年度资产负债表记载的公司净资产、六个月内本公司及同类公司股权交易价格等因素确定股权的合理价格；依据前述方法仍难以确定的，可以通过司法评估等方式确定。”按此种方式确定的合理价格大概率低于对赌协议约定的按一定收益率标准计算的回购价格。另外，新《公司法》虽针对非上市股份公司也增设了异议股东回购请求权的条款，但却将“控股股东滥用股东权利”的情形明确排除在外，鉴于立法上有意将股份公司与有限公司作出了一定区分，因而我们认为，投资方借助“控股股东滥用股东权利”主张公司回购股权的，目前看来难以类推适用于股份公司。
三、目标公司为对赌义务提供担保
在《九民纪要》征求意见阶段，最高院曾经考虑过明确规定“有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第十六条的有关规定履行了决议程序，如无其他影响合同效力的事由的，应当认定担保合同有效”。当时，方达团队曾撰文指出，“公司为股东对赌提供担保，在一定程度上使公司承担了对赌的风险，似乎也宜参考公司对赌协议的整体处理思路……在司法实践尚不成熟的情况下，建议《会议纪要》对该问题做‘留白’处理，或至少在表述上为将来的司法实践留下探索的空间”。最终，《九民纪要》删除了上述证明肯定担保合同效力的内容。
事实上，在后《九民纪要》时期的对赌实践中，为规避关于回购减资或利润分配规则的限制，投资方常常并不将目标公司安排为直接义务人，而是约定由目标公司为创始股东的义务履行承担担保责任。该等操作在司法实践中存有争议，例如，在（2020）最高法民终762号案中，一审法院认为目标公司为对赌协议的履行所承担的是保证责任而非股权回购责任，因而其责任承担无须以其完成减资为前提，但二审法院对此则予以否定。[3]
新《公司法》对财务资助的新规定，有可能进一步影响上述操作。新《公司法》第一百六十三条规定“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。”据此，目标公司为创始股东履行回购义务提供担保或其他财务资助的，此种变相对赌情形是否为该条所禁止或受制于“为公司利益”和经有效决议的限制？
有观点指出，“取得公司股份”应当是财务资助行为的主要目的或直接目的，如“取得公司股份”仅为附属目的的，则不构成财务资助，而在变相对赌情形下，目标公司为创始股东履行回购义务提供担保或其他财务资助的本质在于降低投资方对企业风险的敞口，增强投资方的信心，根本上并非旨在协助股东取得公司的股权，因而变相对赌并不属于财务资助行为。[4]
对此我们认为，从文义解释上来看，尚难解读出该条要求构成财务资助行为必须以“取得公司股份”为主要目的，事实上该条规定的出台有着保障公司资本充实、保护债权人利益的考量，而变相对赌的履行，不仅形式上符合财务资助行为的外观，实质上也存在着威胁公司资本维持的较大风险，因而变相对赌仍有被认定为财务资助行为的可能。不过，新《公司法》关于财务资助的限制性规定被设置在股份公司的章节下，能否类推适用至有限公司值得商榷。另外，如公司违反该等限制性规定提供财务资助，是否会影响相关行为的效力？从第一百六十三条第三款关于董监高责任的规定预设公司可能受有损失，以及《公司法司法解释征求意见稿》第八十四条就“上市公司提供财务资助的规制”所作的特别无效规定[5]来看，当前的倾向性观点可能是违反该条提供财务资助的行为并非一律无效。
下期预告
全景式探析对赌争议中的疑难问题系列的第五篇将聚焦于近年来对赌争议最高发的科创行业，就该行业中相对特殊的对赌争议问题进行探析。科创企业中科学家创始人、职业经理人、风险投资人常常会共同参与科创企业的公司治理，而科学家创始人作为对赌义务人，其参与公司治理的能力与程度不尽相同，但职业经理人和风险投资人普遍具备较强的法律知识，能够更充分有效地参与公司治理，甚至于在某些情况下风险投资人否决创始人提出的商业计划、职业经理人连同风险投资人架空/剥夺科学家创始人对公司的实际控制权等。在这类情况下，科学家创始人是否还需要继续对风险投资人承担对赌义务，便成为需要仔细分析研判的重要问题。我们将在下一期专门探讨该问题，欢迎关注。