日前，市场监管总局、国家网信办联合发布《直播电商监督管理办法》（下称“《办法》”），将于2026年2月1日起正式施行。

一、虚假营销的主要表现形式

直播场景中，除了主播在口播中使用虚假、夸大或引人误解的表述宣传商品性能、功能、质量等常见情形外，还出现了形式更为多样的虚假营销手法，主要包括：

虚构主播人设：通过编造虚假的主播身份、背景、经历，树立虚假人设以博取消费者的同情或信任。例如，在四川凉山系列虚构助农案中，当事人低价采购非凉山产地的农副产品，以“助农”名义虚假拍摄在凉山山区农户家中收购产品的视频，以网络直播带货的方式将相关产品冒充凉山产地农特产品予以销售。多名涉案网红账号被封禁，部分人员因虚假广告罪被追究刑事责任。[2]海南聚广众达案中，涉事公司打造虚假女主播人设售卖培训课程，虚构主播履历推销网络平台开店课程，被罚款200万元并吊销营业执照。[3]

虚构直播场景：为配合直播产品宣传，赚取流量、欺骗消费者，设置虚假的直播场景。例如，和田圣贤珠宝案中，当事人租用他人施工场地及房屋，伪造现场挖玉场景，雇佣人员佯装从挖掘机中取出玉石，欺骗直播间观众，以此提高直播间人气，被罚款3万元。[4]某珠宝直播间中，主播直播时将事先准备的染色珍珠塞入蚌中，谎称为现场“活体取珠”所得天然珍珠，欺骗、误导消费者，被罚款2万元。[5]

虚构资质背景：谎称获得“政府推荐”“国家级专利”等不实荣誉或认证。如厦门鲜喵公司案中，当事人为吸引客户投资加盟，虚假宣传项目“获得政府帮扶”“政府帮扶的五免政策”、虚构“五免政策”名额的紧缺性、虚构合作股东及战略合作伙伴、夸大宣传“项目预期收益”，罚款45万元。[6]

刷单炒信：通过刷人气、刷弹幕、虚增直播数据等方式，制造虚假的销售情况和口碑。如全国首例“职业弹幕人”案中，直播间购买第三方服务，第三方公司使用控制的几十个手机账号发送虚假弹幕，虚构产品功效、用户评价，制造虚假流量，被罚款10万元。[7]四川南充帮助其他经营者虚假宣传案中，当事人通过投放1200台手机，非法购得来源不明的他人实名账号，向直播间运营者提供虚增粉丝服务，对目标账号执行关注操作，被罚款27万元。[8]

违法广告：如非医疗、药品、医疗器械产品在直播中使用医药用语，宣称无副作用，传播健康焦虑、制造恐慌。例如，山东东营荣灿商贸有限公司案中，涉案公司委托主播销售减肥产品，利用前后排主播体型反差制造直观视觉冲击，影响消费者理性判断，利用减肥人群的健康焦虑和速成心理，使用极端表述制造恐慌等，被认定为为违法广告，罚款10万元。[9]山东青岛科曼奇商贸有限公司案中，当事人直播推广“药王秘制”膏，该产品为普通产品，但在直播销售中提及产品疾病治疗功能，被罚款10万元。[10]

价格欺诈：使用虚假的被比较价格、虚假折价，利用虚假的优惠方式诱骗消费者交易，以低价诱骗高价结算等。如山西老葛案中，当事人使用无法证明的价格与自己商品价格进行比较等手段诱导消费者交易。[11]某当事人利用旗下两家公司在不同平台开店，采用差距极为悬殊的价格分别上架同一款产品，将高价商品作为被比较基础，但实际上标高价的链接基本无人下单，纯属用于比价，执法机关认定其构成恶劣的价格欺诈。[12]

上述案例反映出直播电商中的虚假营销手段日趋复杂，对监管识别、执法定性及平台审核带来现实挑战。

二、虚假营销的责任主体

《办法》第十七条、第三十四条、第四十四条分别规定了直播电商平台、直播间运营者、直播营销人员及直播营销人员服务机构在防范虚假宣传方面的责任边界；第三十二条规定了直播间运营者对于规制价格欺诈的责任义务。实践中，销售方、直播间运营者、主播及MCN机构、主播所在单位、平台企业，都可能成为虚假营销的责任主体。

直播间运营者：作为直播内容合规的第一责任人，《办法》要求直播间运营者建立事前审核、事中管控与纠错机制，对直播内容与讲解实施实质性管理。若直播中出现虚假宣传，作为直接受益方与审核主体，直播间运营者通常难以完全免除责任。但若其已切实履行事前审查与事中监督等义务，可以主张不具有主观过错，从而争取不予处罚。

在价格合规方面，《办法》第三十二条重申了《价格法》《明码标价和禁止价格欺诈规定》等价格法规中关于价格信息展示、价格比较的合规要求，并明确直播间运营者是义务主体。在商品与服务销售方委托直播间运营者进行直播的情况下，直播商品的价格信息通常由销售方决定（销售方作为商品或服务的经营者本身亦受价格法规约束），但对于某些头部直播间运营者而言，其对价格制定的影响力也不可小觑。

《办法》明确了直播间运营者对于直播商品的价格信息和价格比较行为负有“以显著方式展示”的责任。虽然《办法》允许通过“链接标识”展示被比较价格和价格促销基准，因此通过商品链接跳转至商品销售页面进行公示，也符合法律要求；但考虑到商品销售页面对于被比较价格的标注通常并不“显著”，仍然建议直播间运营者在直播画面和口播中对于被比较价格的含义、价格促销适用的条件限制等进行说明。此外，虽然《办法》未明确规定直播间运营者需要对被比较价格的真实性、准确性负责，但结合相关案例，执法机关也可以基于虚假的被比较价格对直播间运营者进行处罚。因此，建议直播间运营者要求销售方提供并留存相关材料，证明被比较价格实际销售或存在相应依据。

直播营销人员与直播营销人员服务机构：直播营销人员作为宣传营销的直接行为主体，《办法》第三十四条明确了其合规义务。目前实践中单独处罚直播营销人员的案例相对较少，自然人作为处罚对象的案例常见于主播与直播间运营者身份重叠的情况。依据《办法》第三十六条，直播营销人员的违法行为如果属于职务行为，由直播营销人员所在单位承担责任，实践中也有不少案件的处罚对象是直播营销人员所合作的MCN机构。

对于MCN机构，如果其不是直播间运营者或直播间实际运营主体，《办法》第四十四条规定其仅在对直播间运营者、直播营销人员的虚假宣传行为构成帮助的时候，需承担法律责任。帮助行为包括组织虚假交易、虚假评价等。我们认为，该条列举的两类行为属于例示性列举，其它形式的帮助行为，如策划直播形式、制作脚本文案等，也可能导致MCN机构承担法律责任。

直播电商平台：直播电商平台对于直播间虚假宣传不承担直接责任，但《办法》第十七条要求其采取有效措施防范和处置直播间运营者、直播营销人员利用人工智能等技术手段，进行虚假宣传。该条规范的逻辑基础是平台的安全保障义务，该等义务的来源是《电子商务法》第三十八条。在小鹅通案件中，小鹅通作为私域直播平台经营者，应当知道平台内经营者直播过程中对普通食品、保健品进行虚假宣传会侵害消费者合法权益，但对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，未设置涉及疾病预防、治疗的词汇库等，最终依据《电子商务法》第三十八条被罚款36万元。[13]

三、商业广告VS商业宣传

1. 商业广告的认定标准

实践中对于直播电商虚假营销的最大争议在于违法行为的定性，即应当认定为商业宣传还是商业广告。两者的核心区别在于法律适用的不同，商业广告主要适用《广告法》，《广告法》规制的违法广告情形非常丰富；而商业宣传主要适用《反不正当竞争法》，《反不正当竞争法》仅规制虚假宣传这一类行为。

关于商业宣传与商业广告的界限，实务界长期以来呼吁在立法层面予以澄清。随着直播电商的普及，该等呼声更为强烈。然而，近年出台的《网络直播营销管理办法（试行）》《互联网广告管理办法》《消费者权益保护法实施条例》等规定，均仅原则性地提及“直播内容构成商业广告的，相关主体应依法履行广告主体责任”，未能提供可操作的界定依据，致使该问题始终悬而未决。

《办法》首次对直播电商场景下商业广告的判断作出了正面回应，具有重要的现实意义。第三十五条明确列举了两类构成商业广告的直播场景——“达人直播”和“切片广告”。

达人直播：即商品经营者或者服务提供者以外有一定影响的自然人，在直播电商活动中以自己的名义或者形象对商品或者服务作推荐、证明的。目前常见的明星、网红、KOL等拥有一定粉丝基础和影响力的用户，在直播平台为商家带货的行为可能落入此类范畴，相关主体在直播中对商品进行推销的话术存在被认定为广告的风险。但是，如何精准界定“有一定影响力”，仍会是实操中存在不确定性的问题。

切片广告：为推销商品或者服务，将介绍商品或者服务的直播内容录制、剪辑、编辑后，以文字、图像、视频、音频等形式通过互联网或者其他媒介发布的。《<中华人民共和国广告法>适用问题执法指南（一）》明确广告的特性之一是媒介性。有观点认为，直播不应构成广告是因为实时直播具有即时互动性，类似线下面对面推销，不具备传统广告的“媒介性”特征。但经剪辑制作的“切片”内容则不同，其具备了可复制、可反复传播的特性，符合大众传播媒介的核心特征，因而被《办法》明确纳入商业广告范畴予以规制。

需特别注意，《办法》第三十五设置了兜底条款，上述两类情形之外的直播内容，仍有构成商业广告的可能。尤其当直播中出现损害国家或公共利益、违背公序良俗的用语，或违规使用医疗术语等明显违反《广告法》禁止性规定的情形时，仍然可能适用《广告法》进行处理。因此，我们建议直播间运营者、直播营销人员及平台内经营者，对于其它类型的直播内容仍然从严审核直播脚本与宣传内容，降低被认定为广告违法的法律风险。

2. 商业广告认定的影响

直播内容被认定为广告，意味着相关产品的直播从形式和内容上都将受到更为严格的监管。以“三品一械”产品（药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品）为例，《广告法》要求相关产品的广告需履行前置广告审查程序，且不得利用广告代言人进行推荐或证明。然而，对于直播这样具有实时性和互动性的场景，与内容事先确定的传统广告有着显著差别，难以实现真正意义上的事先审核。而且在达人直播构成广告的情况下，主播很可能被认定为广告代言人。因此，《办法》的相关规定，客观上可能导致“三品一械”等具有前置广审要求且禁止代言的产品，通过达人直播模式进行推广的路径受到实质性禁止。

我们注意到，此前有地方市场监管部门规定“三品一械”产品不宜以网络直播形式营销。[14]《办法》没有直接作出类似规定，而是在第十一条提到直播电商平台对从事关系消费者生命健康的商品或者服务的直播电商活动的直播间运营者，应当采取技术监测、实时巡查等强化管理措施。据了解，该条款在立法过程中几经修改，监管部门对此问题的态度可能尚未确定，仍处于审慎权衡阶段。从《办法》的表述来看，目前并未明确禁止此类产品的直播，但在执法实践中，可以肯定有关部门会对相关产品直播活动采取更趋严格、频繁的监管举措。因此，建议相关企业及直播间运营者，在通过直播渠道推广“三品一械”等特殊商品时，务必严格核实产品与经营主体资质，审慎筛选适宜直播推广的产品品类，全面加强对直播宣传内容的合规审查，并配备具备相应专业知识并经过严格培训的直播营销人员，以系统性应对潜在的合规风险。